法社會學教程(第三版)教學

新編21世紀社會學系列教材北京高等教育精品教材法社會學教程（第三版）完整版教學課件第一章第一節法社會學是什么第二節法社會學的基本視角顯著特征第一節法社會學是什么一、法社會學的基本概念二、法社會學于社會學法學的關系三、學習法社會學的目的與意義從奧地利法學家埃利希于1913年出版的《法律社會學基本原理》算起，法社會學這一學科已經產生百余年了。應該說，法社會學這門學科的誕生，得益于法學家們試圖借助社會學的理論和方法來研究法律、拓展法學研究的視野和領域的努力。因此，從事法社會學研究的大多數是法學家而非社會學家

。這一現象在歐美國家是這樣，在中國更是如此。一、法社會學的基本概念最早出版法社會學著作的中國學者是張知本，他于1931年出版了《社會法律學》，該書較為系統地介紹了西方法社會學的理論知識。直到1981年，“法律社會學”這一名詞才在我國正式出現。此后，中國學界開始對法社會學全面、系統、深入的研究與討論，然而所有的這些研究與討論都是在法學界內部發生的，社會學界幾乎是置身其外。直到20世紀90年代中期之后，才有社會學界的人士開始比較系統地關注法社會學。一、法社會學的基本概念法社會學是什么？特征論。法律社會學是對法律現象形成和運動的機制與規律以及法律體系的功能進行客觀研究的社會科學。關系論。法律社會學或稱法社會學是以法和社會的關系為研究對象，橫跨法學和社會學兩個領域的邊緣學科。過程論。法律社會學就是研究法律社會化過程及其規律的科學。條件論。法律社會學應當是以法與社會實際的聯系為基礎的，關于法的作用、發展和法現實化的社會條件的一門科學。效果論。一、法社會學的基本概念法社會學，或稱法律社會學，是一門社會學與法學的交叉學科，也是運用社會學的理論和方法研究法律問題、分析法律與社會關系、探討法律在實際運行過程中的內在邏輯與規律的社會學分支學科。一、法社會學的基本概念法社會學與社會學法學（或稱社會法學）的聯系與區別聯系：都反對只研究法——規則、法律制度本身，都強調要用社會學的觀點和方法研究法律現象，重視法律的實行、功能和成效。區別：法社會學是社會學的分支學科之一，屬于社會學的研究領域，社會學法學是法學諸多理論流派中的一種，屬于法學的研究領域。法社會學的創立者是奧地利法學家埃利希，社會學法學的創立者是美國法學家羅斯科·龐德。法社會學強調要運用“實證分析”方法，主張從經驗事實中探求法律運行的規律；社會學法學更多地采用“規范分析”方法，從理論預設出發，通過嚴謹的邏輯演繹與論證，得出結論。二、法社會學于社會學法學的關系法學研究兩大方向內在型研究方向：就是傳統的法學研究，即將法律系統看作一個獨立的社會系統，研究法律的發展歷史、法律內部的結構、法律內部以及法律之間的邏輯性與耦合性等。外向型研究方向：是指將法律系統看作社會系統中的一個組成部分，借鑒其他學科的理論和方法，研究法律的功能、效果、效益和實施過程，其中最主要的研究方向是法社會學。意義：對社會學專業&法學專業三、學習法社會學的目的與意義第二節法社會學的基本視角

一、功能論的視角二、社會沖突的視角三、法律多元化的視角四、法律實踐的視角功能論，也稱“結構功能主義”，其基本觀點就是將社會看作一個社會有機整體，組成這一有機體的各個部分之間形成一種有機聯系。各個組成部分之間的關系與聯系方式，就稱為結構；各部分對有機體產生的作用與影響就稱為功能。功能論強調的是，法律系統只是整個社會系統的一個組成部分，它在其中承擔社會控制、社會整合的功能。法律系統與社會有機體的其他組成部分一起，共同維護社會運行、維持社會秩序。一、功能論的視角基本理論架構：法律與文化、經濟等部門共同組成社會有機整體。由于設立法院、檢察院、監獄等具體的司法機構，所以法律的結構比較穩定。法律系統對維護社會穩定、維持社會秩序有正功能，也對社會運行有負功能。法律的變遷會引導整個社會變遷，社會其他部分的變遷也會導致法律系統的變遷。法律的運行依賴于法律的合法性。一、功能論的視角英國社會學家斯賓塞奠定了功能論的基礎，他將社會類比為人體的生物有機體。法國社會學家涂爾干則將功能論扎根，他認為社會由不同部分組成，各個部分都對社會整體具有功能。美國社會學家帕森斯和墨頓是功能論的集大成者。帕森斯創建了“行動的一般理論”，尋求去發展一個可以用來分析所有類型社會現象的理論框架，從分析社會的主要制度到分析個人的行動。墨頓則將功能的概念進行了拓展，他將功能分為正功能、負功能、顯功能和潛功能。一、功能論的視角沖突論的理論來源是馬克思，是對功能論的反思與批判。馬克思認為，在階級社會中，根據在經濟體系里的不同位置人們被劃分成不同的階級，階級之間的沖突構成社會的主要矛盾，階級斗爭是推動社會發展的動力。沖突論的主要代表人物是德國社會學家達倫多夫，他認為社會沖突的來源是某些人高于其他人的權威，也就是說，社會權力的不平等是社會沖突的主要根源。二、社會沖突的視角主要理論觀點：社會沖突的主要特征是宰制、沖突和強制。社會結構立基于社會各團體所擁有的權威大小差別之上。每個團體內都有其共同的利益，異于其他團體。當人們意識到彼此有共同的利益時，他們會結合為一個社會階級。如果所有的權力皆集中于少數人，而社會又有組織政治團體的自由時，階級沖突就會變得更加緊張。二、社會沖突的視角在法社會學看來，法律可以分為兩個組成部分：國家法和民間法。國家法：是指通過一套嚴格的立法程序并以國家名義頒布的一系列行為準則，它的實施是以國家強制力量為后盾的。國家法包括法律、法令、行政規范等。民間法：也稱習慣法，是指在長期的社會生活中逐漸形成的、用以調節人們社會關系、約束人們社會行為的一套行為準則。民間法包括倫理、道德、風俗、習慣、輿論等。實際上，法社會學對法律做出了一種比較寬泛的理解，它將所有社會規范都列入法律的范疇。三、法律多元化的視角法律的制定是一個過程，法律的實施也是一個過程，而且在法律的實施過程中，并不一定與法律的規定完全吻合，這就是法律的實踐視角。在法律的實施過程中，由于受到各種因素的影響，會偏離法律的規定，所謂“法律面前人人平等”“類似的案件會得到類似的司法判決”只是一個神話，而不是事實。這種視角的主要代表是所謂“法律現實主義”，它將法律區分為“書本上的法”（即國家制定法）和“行動中的法”（即法律實施過程中實際遵循的準則）。法律現實主義的代表人物：弗蘭克和盧埃林四、法律實踐的視角復習思考題１．法社會學研究的特征是什么？P3-5２．法社會學有哪些基本的視角？P6-9３．學習法社會學有何意義？P5-6

第二章經典法社會學理論目錄CONTENTS第一節薩維尼：作為“民族精神”的法律第二節埃利希：“活的法律”第三節涂爾干：法律與社會團結第四節韋伯：現代法律的理性化第五節馬林諾夫斯基：原始社會的法律與秩序第六節霍貝爾：原始人的法第七節龐德：社會學法學第一節薩維尼：作為“民族精神”的法律

19世紀初，一場圍繞是否應當制定全德統一法典的論戰在德國展開。薩維尼認為，法律如同語言、建筑、風俗一樣深深地植根于一個民族的歷史之中，有自己產生和發展的歷史，而不是主觀意志的產物。民族的習慣和信念等是法律的真正源泉，因此法律具有“民族特性”，是“民族精神”最重要的表達形式之一，是“民族共同意識”的體現，并“隨著民族的成長而成長，隨著民族的加強而加強”，而當這一民族喪失個性時，其法律就會趨于消解。所以，法律絕不是立法者可以任意制定和改變的。薩維尼認為法律起源于習慣。每個民族都有一套自己的傳統和習慣，這些傳統和習慣通過不斷地被使用逐漸地變成了法律規則。第二節埃利希：“活的法律”

埃利希認為社會中通常存在兩種法律：一種是由國家制定的法律，即國家法；一種是社會秩序本身，即人類社會整合的內在秩序。這種內在秩序是原生性秩序。它是法律的基本形式，是國家法的最初形式。因此，埃利希將這種社會秩序本身稱為“活的法律”。這些“活的法律”是“支配生活本身的法律，盡管這種法律并不曾被制定為法律條文”。“活法”在國家法出現之前就已存在，自發地存在于社會生活之中，而國家制定和執行的法律僅是法的很小的一部分。因此，埃利希認為法律發展的中心是社會本身。他反對將國家法作為法學研究的主要內容，認為“活法”才是支配生活本身的法律。第三節涂爾干：法律與社會團結

涂爾干致力于探討的核心問題是社會秩序和社會團結何以可能，即個體如何結合成一個有序的社會。在《社會分工論》中，涂爾干提出了“機械團結”和“有機團結”這一對概念，探討了從傳統社會到現代社會，社會團結的性質和特征發生了怎樣的演變。涂爾干認為社會成員間存在一定的向心力和聯系，即“團結”。如果沒有這種“團結”，作為成員集合體的社會則難以存續。涂爾干將原始社會或傳統的農村社會的那種團結稱為“機械團結”，把那種建立在社會分工、社會成員的異質性和相互依賴基礎之上的社會聯結方式稱為“有機團結”。第三節涂爾干：法律與社會團結

在機械團結的社會中，強烈的集體意識使得社會的法律具有高度的壓制性和約束性。這種法律把所有違反和破壞集體意識的行為都視為犯罪。犯罪已不是對特定個人的侵犯，而是對作為整體的社會的威脅和沖擊。因此法律的任務是懲罰那些違反和破壞集體意識（如風俗習慣）的個人，嚴懲偏離規范的行為。而法律對懲罰的判定不是基于合理地分析個體對社會規范的實際破壞程度而定，而是出于道德義憤。此外，懲罰的目的也不是為了使違犯者遵守社會規范，而是表達對違反集體意識的行為的義憤，治愈越軌行為給集體意識帶來的傷害，從而強化人們對集體的激情和服從，鞏固社會秩序的基礎。因此這種懲罰具有強烈的感情色彩，其典型的懲罰形式是將違犯者驅逐出社會或者判處死刑。第三節涂爾干：法律與社會團結

與以機械團結為紐帶的傳統社會不同，現代社會是一個分工高度發達的有機體，其中每個成員都根據社會分工從事某一專門的活動，承擔某種專門的職能。涂爾干認為導致社會分工程度提高的原因是人口的增長使社會容量、物質密度（單位面積上的人口數量）和精神密度（個體之間的交往、聯系的強度）增加，導致人們互動頻率加大，進而加劇了生存競爭的激烈程度，其后果是犯罪、戰爭等社會沖突出現，社會面臨解組的危險。而職業專門化的社會分工則是降低競爭和沖突的一條有效途徑。第三節涂爾干：法律與社會團結

有機團結的客觀標志是復原性法律。這種法律對違犯者的懲罰比較理性審慎，相對比較寬容，其懲罰的目的不是對集體意識和集體情感的表達，而是維系基于社會分工之上的相互依賴關系，將被越軌行為破壞的依賴關系恢復到原先的正常狀態。這里的犯罪行為不再是對社會整體的威脅，而是對個體的侵犯。其懲罰形式通常是金錢補償，或者允許釋放被監禁者，使其重新回歸社會。涂爾干認為，在勞動分工高度發達的情況下，復原性法律能夠為經濟生活提供保障，避免由社會分工所帶來的社會問題和社會秩序的紊亂。總而言之，涂爾干將法律視為社會團結的外在的客觀標志。第四節韋伯：現代法律的理性化

理性行動工具合理性行動行動者對行動的目標進行充分的權衡，并以最為有效的手段實現目標。價值合理性行動對終極價值的信仰是行動者的目的，而行動的現實成效則不是行動者所考慮的。非理性行動情感行動其特點是人們開展社會行動時，把喜、怒、哀、樂等情感和情緒作為自己行動的主要依據。傳統行動其特點是既不算功利，也不追求超功利的理想，它所堅持的是習慣的繼續和歷史的沿襲。第四節韋伯：現代法律的理性化

此外，韋伯從形式和內容的角度將經濟行動分為形式合理性行動和實質合理性行動。形式合理性行動是可以用量的形式來衡量和計算的行動，即行動的合理性程度可以由可計算的程度來決定，其目標是追求收益的最大化。實質合理性行動并不滿足于目的合乎理性的計算，而是具有倫理的、道德的、政治的或者其他的價值要求（如關注人的需求以及社會的公正等），并用這些價值合乎理性的要求來衡量行動的結果。韋伯認為資本主義社會是工具合理性（形式合理性）和價值非理性（實質非理性）的社會，現代文明的成就和問題都根源于工具理性和價值理性的內在緊張。第四節韋伯：現代法律的理性化

韋伯指出現代社會的實質標志是高度的目的理性化，社會生活的諸多領域越來越依賴于效率計算。韋伯詳細地描述了一個形式理性化了的法律系統的特點：韋伯的國家理論與其法社會學之間有著內在的聯系，因為現代國家統治的合法性基礎是法律。韋伯對實質理性的法律和形式理性的法律進行了區分，并用法創制和法發現來闡釋現代社會中法律的理性化形式。韋伯認為當法律判決是基于理智所不可控的手段（比如神諭、神判法和宗教法）做出時，它就是形式非理性的。第四節韋伯：現代法律的理性化

伴隨著社會的異質性、多樣化程度的加深，法律的數量在逐漸增多，日趨精密和復雜。與此同時，法律的形式化程度也在逐漸提高，日趨法典化和非人格化。韋伯還討論了身份契約向目的契約演變的歷史過程，以此來說明法律的形式理性化。韋伯認為身份契約允許訂立契約的各方變動位置。這種契約“在內容上均一味著人們在法律整體資格上的轉變，即人們的整體地位和社會行動樣式的變更”，個體并不是為了具體的目的（如贈予禮物、期待獲得一些特定的物資效用等）而訂立契約。而目的契約則與參與者的身份無關，其訂立契約的目標是獲得一些具體的結果（如可用于換取錢財的商品）。第五節馬林諾夫斯基：原始社會的法律與秩序

馬林諾夫斯基對法律的討論主要集中在《原始社會的犯罪與習俗》一書中。該書探討的一個核心問題是原始社會秩序的形塑力量和機制是什么。馬林諾夫斯基認為那種將原始人假想為本能地服從部落法律的觀點是與人性相悖的，而且任何社會都存在要求公民做出重大的自我犧牲的法律、禁忌和義務，人們是基于道德、情感或注重事實的理性，而不是出于任何“自發性”來遵守它們的。原始社會中的大部分行為是建立在互惠的鎖鏈上，雙方均衡長遠利益，平等收益。原始社會的法律并不是呆滯單一的習俗“塊”或習俗“束”，而是存在沖突的。它們不僅是人類感情和法律長期斗爭的結果，也是法律原則之間長期斗爭的結果。第五節馬林諾夫斯基：原始社會的法律與秩序

除了法律規則以外，原始社會中還有一些其他類型的、主要是由心理動機或力量來支持的規范和傳統戒律。換言之，法律規則只不過是總體習俗中的一個確定的形式。而法律規則與其他規則的不同之處在于“它們能被感受并確定為一個人的義務和另一個人的權利訴求。它們不僅只依靠心理動機，而是正如我們所知道的那樣，是由建立在互賴基礎上和互惠服務的同等安排的認同上的特定社會約束力機制所強制執行的，并將這些權利主張融入錯綜復雜的關系網絡中才能得以實現。（加之）配合了必需的公共控制和批評的禮儀形式后，可以在絕大多數的交易中被完整地執行，從而更增強了它們的約束力”。第六節霍貝爾：原始人的法

《原始人的法：法律的動態比較研究》法人類學必須將法律視為社會文化的一部分，必須從社會文化中研究法律。人類學對法律的研究是沿著行為主義和經驗主義的研究路徑進行的。根據人們獲取食物的方式將人類社會史劃分為三個大階段，即漁獵文化階段、農業文化階段和機械文化階段，并對每個階段的法律制度進行了描述。法律與宗教都有各自的領域，宗教應對的多半是人與超自然力量之間的關系，而法律處理的往往是社會成員之間的關系，因此宗教既不包括所有生活，也不包括法律。第七節龐德：社會學法學

龐德于20世紀早期提出并發展了社會學法學這一法學學派，主張重視法律的實際運行，關照法律運行的社會效果，提高法律規則的有效性，并從社會控制的角度提升法律的最終目標等。龐德強調實際的法律運行與法律條文和法律規范之間是存在差別的，而導致這種差別的原因主要是法律滯后于社會現實的發展以及立法與執法之間的脫節等。“通過法律的社會控制”是龐德法律思想的核心內容之一。法律的功能在于實現社會利益。龐德將利益分為三大類，即個人利益、公共利益和社會利益。人們是否認可和保障某一利益是根據一定的價值標準做出的。復習思考題１．簡述埃利希“活的法律”思想。P13-14２．談談你對韋伯法律理性化的理解。P18-19３．比較馬林諾夫斯基和霍貝爾對原始社會法律的研究。P20-25４．談談你對龐德的社會工程法學的認識。P27-28

第三章現代法社會學理論目錄CONTENTS第一節西方現代法社會學發展概況第二節現實主義法學運動第三節法律與發展研究運動第四節伯克利學派第五節批判法律研究運動顯著特征第一節西方現代法社會學發展概況

一、研究中心從歐洲轉移到美國二、多種學術流派相繼形成三、實證研究方法廣泛運用四、研究規模迅速擴大歐洲社會學的創始人孔德社會學三大理論傳統的奠基人馬克思、韋伯、涂爾干早期社會學的其他理論大師斯賓塞、滕尼斯、齊美爾、帕累托、托克維爾等一、研究中心從歐洲轉移到美國123現代社會學（二戰前）美國理論研究上，貢獻出了以結構功能主義、社會沖突理論、社會交換理論、符號互動理論四大理論流派。經驗研究上，貢獻出了以《街角社會》《中鎮》等為研究代表的一大批至今仍被奉為典范的經驗研究成果。一、研究中心從歐洲轉移到美國12現代社會學（從20世紀40年代-70年代）法社會學的其奠基人孟德斯鳩、貝卡利亞、梅因、耶林、馬克思等人，還是其創始人埃利希，以及早期的理論大師薩維尼、韋伯、涂爾干、狄驥等人。歐洲龐德、霍姆斯、卡多佐、格雷等。

美國一、研究中心從歐洲轉移到美國

最為重要的理論成果包括：現實主義法學運動、計量法學派、法律與社會研究運動、法律與發展研究運動、批判法律研究運動、伯克利學派、純粹法社會學學派、ADR（中文譯為“替代性糾紛解決或非訴訟糾紛解決”）研究運動、司法行為主義等。法學研究領域快速發展：法律與經濟研究、法律與文學研究、女性主義法學、種族主義法學等。社會法學的理論大師龐德也繼續發揮其影響力，使其社會控制和社會工程理論不僅在理論上更加深化，在實踐中也開始發揮作用。法人類學家也突破了既有的西方法理學模式，取得了快速發展。二、多種學術流派相繼形成

這一階段法社會學研究的一個顯著特點就是，社會學和法學的結合更加緊密，更加注重用社會學的經驗研究方法來研究具體法律現象和法律問題。這一時期，社會學的問卷調查、量表測量、觀察、訪談等實證研究方法被全面引入對具體法律問題的研究中。這一時期，經驗研究集中在對法律意識、司法過程、法律運作、糾紛解決、律師職業等主題的研究上。正是這些實證研究，使得法社會學研究在獨立于社會法學、法哲學，向規范化、科學化的發展方向上邁出了重要的步伐。三、實證研究方法廣泛運用首先，開設了法社會學方面的課程。如法國巴黎法律學院于1956年首次開設了法社會學課程，從而初創了法社會學教育。其次，設立了法社會學的專門機構。日本于1947年設立了法社會學會；1962年，作為世界性學術團體的國際社會學學會（ISA）設立了法社會學學會（ISA．RCSL）作為其重要分會。法社會學學會每四年隨國際社會學學會舉行一次國際性會議，并且每年在不同的地方舉行一次年度會議。最后，創辦了法社會學的專業雜志。如1966年，美國法與社會協會創辦了機關刊物《法與社會評論》，隨后，《法律與社會調查》《法律與歷史評論》等專業刊物也誕生了。四、研究規模迅速擴大第二節現實主義法學運動

一、美國現實主義法學運動概述二、盧埃林的現實主義法學思想三、弗蘭克的現實主義法學思想（一）基本主張及背景“法律形式主義”的理論基礎是布萊克斯通的“法律發現論”，認為法官好比是一臺自動售貨機，當事人只要塞進金錢和案情，法官便可從包羅萬象的“先例”中發現所需的規則并給出公正的判決。哈佛大學法學院院長、法律形式主義代表人物蘭德爾甚至主張，法學應該和希臘傳統的歐幾里得幾何一樣，從少數幾個公理出發，就可以憑推理得出若干定理，然后通過邏輯推理就可以運用于所有案件的事實。一、美國現實主義法學運動概述（一）基本主張及背景“法律現實主義”是對“法律形式主義”的反對，其基本主張就是將法律放回到社會生活當中去理解，關注在現實當中法律是如何運行的，如法官到底是如何做出判決的、人們對法律到底如何理解。他們認為，在現實中法律并不是一些機械的條條款款，而是具有很大的不確定性，總是與社會資源、社會利益、法官個人好惡等方方面面的社會因素聯系在一起。一、美國現實主義法學運動概述在法律形式主義那里，普通法被認為是自足和完美的。法律形式主義基于自由的市場政策和私法自治的原理，在自由資本主義階段應付相對簡單穩定的社會生活尚能游刃有余；少量的法律原則尤其是契約自由和侵權過失原則為商人們提供了交易的可預期性。但是，當壟斷資本主義到來時，“市場失靈”導致的經濟危機頻頻發生，市場自足和個人理性的神話開始破產,各種社會問題集中爆發。面對危機，不僅議會大量立法要求政府干預市場，開明的法官也通過或明或暗的方式修正乃至推翻先例。在急劇的社會變革面前，法律形式主義成為阻礙法制改革的羈絆。正是在這一背景下，在20世紀初，法官和法學家們紛紛開始挑戰法律形式主義的僵硬思維。一、美國現實主義法學運動概述（二）思想淵源實用主義皮爾士提出“任何一種觀念的意義就在于它所引起的一切可能的或實際行動的后果”。經驗主義詹姆斯主張徹底的經驗主義，并提出了“有用的就是真理”這一著名命題。這一哲學思想的影響下，霍姆斯、格雷、龐德、布蘭代斯、卡多佐等法官或法學家紛紛向形式主義法學發起了進攻。他們的思想為后來的法律現實主義運動奠定了堅實的基礎。一、美國現實主義法學運動概述（三）主要特征倡導實證主義的思維方式和研究取向。重新定義法律。重新定位法官的功能。重新解讀司法的過程。一、美國現實主義法學運動概述（一）紙面規則與現實規則（《現實主義法理學：下一步》）紙面規則：指關于法律的書面表述。現實規則：法官“在特定案件中將做的那些東西”，是法院、行政機構和官員的具體行動和真實實踐。他認為只有現實規則才是真正的法。注意區別：要通過研究案件是如何實際運作的，來尋求實踐的真實。要努力確定紙面規則中有哪些是現實規則，又有哪些只是停留在紙面上。要努力了解司法的實際運作過程，將紙面的規則與實踐進行對比；還要了解律師和法官在辯論中對紙面規則的應用技巧以及正式的紙面規則對判決的影響。要努力確定何時雖有規定但被熟視無睹，何時規定又得到了遵守。二、盧埃林的現實主義法學思想（二）現實主義法學的主要特征《關于現實主義法學的一些現實主義：答龐德院長》1.法律的概念是不斷發展變化的，包括變動中的法、司法創造的法。2.法律是達到社會目的的一種手段，而不是目的本身，因此，人們應不斷研究法律的目的和效果。3.社會也是不斷發展變化的，而且比法律發展變化得更快，因此要不斷審查法律是否與社會相適應。二、盧埃林的現實主義法學思想（二）現實主義法學的主要特征《關于現實主義法學的一些現實主義：答龐德院長》4.為了更便于研究，應當暫時將“事實”（is）和“價值”（ought）區分開來。在確定研究目標時，應該訴諸價值判斷；但在研究“事實”本身時，應盡可能排除價值因素。5.對用傳統的法律規則和概念來說明法院和人們實際行為的做法持懷疑態度。二、盧埃林的現實主義法學思想（二）現實主義法學的主要特征《關于現實主義法學的一些現實主義：答龐德院長》6.對傳統的關于法律規則在法院判決中起重要作用的學說也持懷疑態度。7.主張對案件和法律情況做比過去更狹義的分類。8.堅持從法律效果來評價法律。9.堅持以上述方針持久地和有步驟地解決法律問題。二、盧埃林的現實主義法學思想（三）法律的功能1.清理麻煩事件，處理不滿、糾紛、冒犯行為等紛爭。2.對行為進行引導，以防止或減少麻煩事件，促使人們積極合作。3.在美國這樣高度流動的社會中，需要對行為進行反復不斷的引導，以便建立新的習慣和期望以適應不斷變化發展的社會生活。4.當發生疑難或麻煩時，做出權威性的裁決。5.對社會和集體的組織和工作提供激勵，以實現有效的領導和管理。6.建立和利用使一切法律工作人員和機制出色地進行工作的技能。二、盧埃林的現實主義法學思想（四）司法的理性風格和形式風格《普通法傳統》理性風格：訴諸理性而不是死板地服從“前例”，即每一個現在的判決都應根據生活智慧來檢驗。形式風格：指僅僅根據法律條文來判案。他贊成前者而反對后者。在他看來，理性風格不僅是防止不穩定性和矛盾以及尋求正義的最好手段，而且還是避免或減少分歧、不斷創造和改進規則的有效方式。二、盧埃林的現實主義法學思想（一）破除“基本法律神話”傳統的法律觀念：法律是國家制定的具有穩定性、明確性、確定性等特征的行為規范，法官只是發現事先存在的法律并將其通過形式推理運用于具體案件從而做出判決。弗蘭克在其代表作《法律與現代精神》一書中強烈地批判了這種觀點，并將其稱為“基本法律神話”。三、弗蘭克的現實主義法學思想（一）破除“基本法律神話”“基本法律神話”：是出于人們兒童時期的“父權情結”，總是懼怕接受現實生活中無法控制的一面，總是希望找到一個“父親般的權威”來依賴。造成人們“基本法律神話”的原因：宗教、美學、職業習慣、經濟、人類尋求安全和確定的本能、對和平和安靜的實際利益、模仿、對習慣的熱忱、慣習、懶惰和疲勞、愚蠢的智力結構、語言及詞的魔力以及心理學的因素等。“人不是為法律而創造的，而法律是由人并為了人才創造的。”法律必須要從法律的“確定性的神話”中解放出來，走向法律的現實主義。三、弗蘭克的現實主義法學思想（二）“事實懷疑論”弗蘭克認為“建設性的懷疑精神”是法律現實主義的一個共同研究取向。他又將其區分為“規則懷疑論”和“事實懷疑論”。前者認為法律原則不能可靠地引導我們去預測司法判決，后者是指對初審法院認定事實的準確性表示懷疑。弗蘭克認為“審判過程是依據三段論方法即大前提（規則）—小前提（事實）—結論，經過邏輯推理做出判決的”只是一種假象而已。弗蘭克認為直覺和預感往往才是決定案件判決最重要的因素。三、弗蘭克的現實主義法學思想（二）“事實懷疑論”司法判決的過程公式法律形式主義視野下司法過程的公式：R（rule，法律規則）×F（fact，事實）＝D（decision，判決）法律現實主義視野下司法過程的公式：S（stimulus，刺激）×P（personality，個性）＝D（decision，判決）他后來又將后一個公式發展為：R（rule，法律規則）×SF（subjectivefact，主觀事實）＝D（decision，判決）三、弗蘭克的現實主義法學思想（三）法官中心論法官不是法條，在司法過程中起主導作用。法官絕對不是類似自動售貨機的法律機器，他們的性格、好惡、心情等各種主觀的因素都會影響他們的決策。法律并不是“書本上的法律”而是“行動中的法律”，不是一成不變的規則，而是法官的行為。更簡單地說，法律就是法官的判決。三、弗蘭克的現實主義法學思想第三節法律與發展研究運動

一、法律與發展研究運動興起的背景二、法律與發展研究運動的歷程三、法律與發展研究運動的理論主張四、對法律與發展研究運動的評價法律與發展研究，又稱法律與發展運動，或者直接稱之為法律與發展，是從20世紀50年代開始興起、60年代達到頂峰、70年代走向衰落的一種學術研究運動。它是20世紀50年興起的法律與社會研究運動的主要組成部分之一，其基本旨趣在于以法律手段促進發展中國家的經濟發展，通過法律制度改革促進發展中國家的社會進步。一、法律與發展研究運動興起的背景法律與發展研究運動的興起條件：戰后發展中國家的發展需要。西方國家廣泛的發展援助實踐。社會發展理論的勃興。龐德及現實主義法學家們的理論奠基。一、法律與發展研究運動興起的背景第一階段（20世紀50年代）——醞釀孕育期法律與發展研究基本是“發展援助”活動的副產品。第二階段（20世紀60年代）——成長和興盛期研究主要以法律教育及其改革為中心主題展開，具有明顯的西方中心主義色彩。第三階段（20世紀60年代后期到70年代中期）——批判和反省時期一系列社會抗議使得美國神話破滅了；西方國家的若干法律與發展計劃并未取得預期效果。第四階段（20世紀70年代中期以后）——衰落和存續階段隨著發展實踐的沒落，相關機構和基金會紛紛撤資二、法律與發展研究運動的歷程（一）現代化理論視野下的法律與發展研究核心主張：用西方先進的現代法律理念和制度來改造發展中國家落后的法律理念和制度，才能使后者真正走向現代化。具體要點：發展中國家是傳統、落后的，而西方發達國家是現代、先進的，所謂現代化就是指發展中國家向發達國家靠攏的過程。法律在社會發展和變遷中起著重要作用。主流的法律現代化理論認為法律移植是法律現代化的途徑。有一部分學者對如何實現法律現代化持工具主義的視角。三、法律與發展研究運動的理論主張（二）批判理論視野下的法律與發展研究對現代化理論的批判：認為現代化理論是絕對西方中心主義的，以西方的眼光來打量發展中國家，所以必然導致理論的謬誤和實踐的失敗。基本主張：法律不同于生物，無所謂高級和低級，也無所謂好壞優劣，只有是否適應本國的社會實踐之分。只有建立在本國文化、社會、政治、經濟和法律傳統基礎上的法律才具有現實可能性。實踐也表明法律移植是不會成功的。三、法律與發展研究運動的理論主張（三）多元理論視野下的法律與發展研究主要內容：現代化理論傾向。以人權和正義為中心的法律價值傾向。法律的社會理論研究。法律與發展的全球性視野。經濟分析法學。法律文化研究與比較法研究。三、法律與發展研究運動的理論主張對于法律現代化的反思法律與發展研究運動的理論與實踐都表明，對于法律現代化不能做簡單化考慮，單純的法律移植是不足取的，而完全固守傳統法律同樣是不可取的。對于法學研究主題的拓展杜魯貝克將法律與發展研究的主題總結為五個方面，即法律改革與法律移植問題、城市化過程中的法律問題、法律與政治發展的問題、法律與經濟發展的問題以及人權與發展問題。四、對法律與發展研究運動的評價對于法學研究方法的發展一是對實證方法的大量運用用——法律與發展運動的研究者們強調以定量為主、定量和定性相結合的研究方法，并開展了大量實際的調查研究；二是多學科合作的綜合研究方法在法律與發展的研究項目中，通常都是不同學科甚至不同國家的學者以及政府、民間組織的實踐者等各方面的力量一起進行合作研究。理論自覺的價值法律與發展研究運動走向沒落的一個重要原因就是理論建設的不足，它重實務而輕理論，僅僅將自己定位為政策制定者的參謀，沉溺于技術性的對策研究和實證分析，而始終沒有提煉出自己獨立的理論。四、對法律與發展研究運動的評價第四節伯克利學派

一、科學主義與規范主義之爭二、伯克利學派的主要觀點三、對伯克利學派的評價（一）威斯康星學派奠基人是著名法制史學家J.Ｗ.哈斯特。他主張把法理解為隨社會變化而變化的函數，通過對具體的事實資料進行經濟學和社會學的解讀，來探討法與社會之間的相互關系和相互作用。在20世紀60年代初的威斯康星大學法學院，哈斯特具有極大的影響力同時又熱衷于法的社會科學化，以他為中心形成了一個具有共同學術取向的學術群體，這就是威斯康星學派。該學派的主要成員包括麥考利、弗里德曼、博爾、雅各布、J.格羅斯曼、J.漢德勒等。一、科學主義與規范主義之爭（一）威斯康星學派方法論上的主要觀點：把研究的問題意識限定在可觀察的現象上，強調經驗性研究。關于社會現象和法律關系的描述必須盡量精確到數學處理的程度。以正確預測法律決定的結果為研究的目標。建立經得起科學驗證的理論體系并用以指導具體的研究。民主、公正等價值的真偽是無法通過科學方法來檢驗的，因此涉及價值判斷的問題應當排除在社會科學的研究范圍之外。一、科學主義與規范主義之爭（二）伯克利學派該學派始自美國社會學家塞爾茲尼克創建的伯克利法律與社會研究中心，并聚集了以其弟子諾內特為代表的一批法律社會學學者。其主要成員包括塞爾茲尼克、諾內特、默辛哲、納德、卡林和斯科爾尼克。塞爾茲尼克和諾內特將他們的研究自稱為“伯克利觀察法”，其主旨是探討法律究竟是怎樣適應社會需求、解決現實問題的，試圖在法律的穩定與發展變革之間保持一種平衡，主張用“軟性法治”取代“硬性法治”。一、科學主義與規范主義之爭伯克利學派的研究傾向可以概括為三個方面：在研究方法上，主張超越事實與價值的二元對立，主張在研究法律現象時引入自然法哲學，將價值追求與經驗研究結合起來，而反對在研究中將價值與事實分離開來，堅持價值中立以維持科學的純粹性主張。認為法律社會學研究必須建立在對法律背后的法理了然于心的基礎上，通過對法律經驗的研究發展傳統法理學的各種學術關注，而不能回避或忽略法律背后的價值和原則。有著強烈的改革動機和應用傾向，為解決各種社會問題提供法律對策，使法學貼近社會、貼近現實。一、科學主義與規范主義之爭（一）壓制型法定義：作為壓制性權力的工具的法律就是壓制型法。特征：法律機構容易直接受到政治權力的影響。權威的維護是法律官員首先關注的問題。諸如警察之類的專門的控制力量變成了獨立的權力中心。“二元法”體制通過強化社會服從模式并使它們合法正當，把階級正義制度化。刑法典反映居支配地位的道德態度，法律道德主義盛行。二、伯克利學派的主要觀點（二）自治型法定義：指在通常所說的“法治”狀態下的法律，這種形態的法律能夠成為控制壓制的一種方式，法律機構也具有足夠獨立的權威以對政府權力的行使進行規范約束。屬性：法律與政治的分離。法律秩序采納“規則模型”。“程序是法律的中心。”“忠于法律”被理解為嚴格服從實在法的規則。二、伯克利學派的主要觀點（三）回應型法定義：就是作為回應各種社會需要和愿望的一種便利工具的法律。特點：法律發展的動力加大了目的在法律推理中的權威。目的使法律義務更加成問題，從而放松了法律對服從的要求，使一種較少僵硬而更多文明的公共秩序概念有了形成的可能。由于法律取得的開放性和靈活性，法律辯護就多了一種政治尺度，由此而產生的力量雖然有助于修正和改變法律機構的行為，但是也有損害機構完整性的危險。由于法律目的的持續權威和法律秩序的完整性取決于設計更有能力的法律機構，所以，富有效率和更加公平的法律機構陸續設置出來。二、伯克利學派的主要觀點貢獻：突破了實然與應然、事實與價值、自然法與法律實證主義等一系列二元對立，提出了在法社會學研究和法制改革中要兼顧這兩個方面的因素，要實現法律的完整性與開放性、形式正義與實質正義的有機結合的觀點。努力發掘了古典法社會學代表人物的理論，重新確立了“正統法社會學”的各項原則，使韋伯、龐德以及其他現實主義法學家們的作品在20世紀70年代后又受到普遍重視。經過伯克利學派的努力，法社會學重新走向了理性化和理論化。伯克利學派提出的法制改革思路，對于化解現代形式主義法律的內在困境、構建適應社會發展的現代法治具有重要的啟發意義。三、對伯克利學派的評價第五節批判法律研究運動

一、批判法律運動概述二、批判法律運動的主要觀點三、批判法律運動的影響美國的20世紀60年代是一個極具戲劇色彩的年代，各種社會問題的積聚導致了社會沖突空前尖銳、社會運動風起云涌，如席卷全國的反戰運動、黑人民權運動和學生運動。這些運動使得美國社會的統治秩序和正統觀念受到了極大的挑戰。而批判法律研究運動正是在這種社會根源和社會背景下興起的一股批判美國乃至整個西方法律傳統的左翼思潮。在肯尼迪、杜魯貝克、阿貝爾和圖什內特等人的倡導下，1977年春季在威斯康星大學組織了標志著這一研究運動正式誕生的批判法律研究第一次大會。批判法律研究運動的主要思想淵源是法律現實主義和新馬克思主義。一、批判法律運動概述三個發展階段：第一階段：從20世紀60年代末到1977年，是醞釀和產生階段。第二階段：從1978年到1989年，是從產生到興盛的時期。第三階段：從1990年到現在，處于低潮階段的時期。代表性人物及其代表作：昂格爾、肯尼迪、霍維茨、杜魯貝克、戈登、凱爾曼等。其代表性著作有：昂格爾的《知識與政治》、《現代社會中的法律》、《批判法學運動》，肯尼迪的《私法審判中的形式和實質》，霍維茨的《美國法的變遷1780-1860一、批判法律運動概述對法律理性神話的批判法律不是基于共識，而是基于統治階級的意志，是社會中占統治地位的階層為了使壓迫合法化和固定化而制定出來的意識形態體系。對法律自治性神話的批判為封閉的法律系統在現實中是不存在的，無論是在內容、機構以及方法上，還是在職業上，都不可能自治。對法律統一性神話的批判既不存在全人類統一的法律制度，也不存在一國內統一的法律制度。二、批判法律運動的主要觀點對法律理性神話的批判法律不是基于共識，而是基于統治階級的意志，是社會中占統治地位的階層為了使壓迫合法化和固定化而制定出來的意識形態體系。對法律自治性神話的批判為封閉的法律系統在現實中是不存在的，無論是在內容、機構以及方法上，還是在職業上，都不可能自治。對法律統一性神話的批判既不存在全人類統一的法律制度，也不存在一國內統一的法律制度。二、批判法律運動的主要觀點對法律確定性神話的批判法律是不確定的。法律條文本身是不確定的甚至模糊的，法律規則之間經常充滿了矛盾；法律是以語言來表述的，而對語言的解釋往往是不確定甚至可以是截然不同的。對司法推理神話的批判司法判決不是一個嚴密的推理過程的必然產物，而是充滿了變數。二、批判法律運動的主要觀點三、批判法律運動的影響批判法律研究運動對自由主義法學的批判是顛覆性的，同時也是具有重要價值的。它打破了籠罩在法律之上的種種神話，沖擊了人們對法律的傳統看法，同時，也使得人們對于法律移植、司法改革等實踐有了新的反思。而且，批判法律研究運動中提出的一些基本命題和主要觀點在隨后的諸多法學流派中都得以延續和發揚。復習思考題１．簡述現代法社會學的主要特點。P30-32２．簡述法律現實主義運動的主要代表人物及其理論觀點。P36-40３．評述法律與發展研究運動的主張和得失。P42-45４．簡述伯克利學派的主要理論觀點。P47-49５．簡述批判法律研究運動的主要理論主張。P50-53

第四章當代法社會學理論目錄CONTENTS第一節歐洲當代法社會學理論第二節美國當代法社會學理論第三節日本當代法社會學理論第一節歐洲當代法社會學理論

一、盧曼：法律的社會學原理二、哈貝馬斯：事實與規范之間三、布迪厄：邁向司法場域的社會學（一）法律與社會兩種對立的認識視角和研究方向：法學家視野下的法與社會往往脫不開法庭與律師的背景，這并不意味著這一群體對社會背景全面漠視，而是源于他們采取的內在視角。盡管他們承認法與社會之間不可分割的內在聯系，認為法律必然首先是作為社會規則而存在的，但在分析法學傳統中，最重要的卻并非闡明概念的天然含義，或者說概念根本沒有所謂固有的含義。社會學家視野下的法與社會是研究者基于外在視角對法律及其運作做出各種外在描述，典型表現就是將法律看成社會子系統，探討法律發生作用的各種外生變量。一、盧曼：法律的社會學原理（一）法律與社會“法庭與律師的社會學”——“對法律的自我理解的社會學理解”法律是自我塑成、自我參照、獨立自治，并且自我再生產的。同時，法律與社會的關系極為密切，每一方的術語都依賴于另一方；法律并非法官或律師所執行的一系列技術程式，而是對基本社會秩序問題的回答。法社會學不是考察一方影響另一方的學問，而是探究法律與一切社會生活之間的必不可少的內在聯系的學問，其所研究的不再是“與社會截然不同的法律”，而是“與社會不可分割的法律”，在此意義上，它又是社會學的。一、盧曼：法律的社會學原理（一）法律與社會盧曼尤其強調將法律與社會的關系與整個現代社會的根本問題聯系在一起。在現代社會，人們越來越生活在非中心化的媒體中，宏大的權力結構已經不復存在。法律與社會不能再按照過去那種抽象的宏大敘事來理解，而必須重視人們的經驗和遭遇，必須更多地關注地方的（或局部的）、事實上的、個人之間的層面，關注特定事件的特定經驗及其獨一無二性；不能就此認為一切宏大的抽象的關系都已不復存在，必須回到對社會結構和更廣闊的歷史動力的深入探究。法律是“社會系統的結構”，因此法律與社會的關系構成了進入此問題的關鍵。一、盧曼：法律的社會學原理（二）法律自治法律系統是具有特定功能的社會系統，其功能在于維持對預期的普遍一致的一般化。合法／非法構成法律系統與其他系統區分的依據，法律系統的溝通具有內在性，它憑借合法／非法這對二元符碼來確定哪些元素屬于自身，哪些元素屬于環境。無論是宗教、道德還是政治，都不能直接決定法律自身的運作。基于功能的特定性和溝通的內在性，法律系統的運作是自我指涉、自我再生產的。一、盧曼：法律的社會學原理（二）法律自治法律自治意味著封閉性與開放性的同時存在。封閉性并不等于法律系統與其他社會領域的孤立和隔離，法律一旦脫離社會這個環境，也就失去了存在的意義；沒有來自環境的刺激，系統自身的運作也就無法繼續下去。所以，系統在自身運作邏輯封閉的同時，又同時對環境保持開放，接受環境帶來的刺激，并通過自身的運作機制來簡化社會中的各種利益訴求、各種領域的糾紛，以及個人的思想與行動的不確定性所帶來的復雜性。一、盧曼：法律的社會學原理（二）法律自治總體來說，盧曼將系統論視角引入分析法律自治，通過對封閉與開放不同層次的區分，詳細闡明了“法律是自主的而不是自足的”，克服了法律實證主義在對待法律自治問題上的困境，證實了法律系統完整的自治性，同時也沒有割裂法律與社會之間的緊密聯系，更加深刻地描述了現代社會中法律的狀態。一、盧曼：法律的社會學原理（三）法與社會進化一般規律：隨著社會復雜性的增長，社會系統從區隔分化向功能分化進化，法律也從相對具體的法逐漸變得更加抽象，發展出應對復雜情形的高度靈活性和實際上的可變性。按照分化程度的不同對社會進行分類古代社會：原始社會或部落社會。前現代高度文明的社會：出現于那些沒有完全功能分化的社會，如中國、印度、伊斯蘭、希臘羅馬以及歐洲大陸、盎格魯撒克遜現代社會：指工業社會。一、盧曼：法律的社會學原理（三）法與社會進化以上三種社會分別對應于三種社會分化。社會分化是系統為了應對復雜性而再生產系統。與以上三種社會相對應，存在著三種法律：古代法、前現代高度文明的法和現代社會的實證法。這三種法律，盧曼有時又分別稱作神法、法律家法和立法／制定法。一、盧曼：法律的社會學原理（一）溝通行為理論人們之所以有意識地進行溝通行動，是為了達成人與人之間的相互理解。為了實現溝通和相互理解，言辭中不僅必須包括對事實的描述，還伴隨著沒有被明確說出來的“有效宣稱”。所謂溝通理性，就是人們在進行溝通行動時預設的準則和條件。在交往的過程中，人們對于描述事實的真假、規范的有效性，乃至交流態度真誠與否，都可能提出質疑。在此情形下，提問者和被提問者往往展開論辯，以確認被質疑的有效宣稱，經過質疑—論辯—確認的過程所達到的共識才是合乎溝通理性的。二、哈貝馬斯：事實與規范之間（一）溝通行為理論社會的理性化過程就是社會的現代化過程。隨著語言形式和商談形式的區分，不同的活動領域或文化領域間開始出現相應的分化，現代社會日益趨向專業化，分工日趨精細，不同專業形成自己的一套語言、對錯優劣的準則和商談形式，很難互相理解和參與。人越來越傾向從個人的利益出發去考量或判斷自己和他人的行為。人們世界觀的分化給人際溝通和社會整合帶來阻力。對個人來說，理性化過程意味著以語言為核心的學習過程，通過學習語言，人們逐漸獲得語言背后的種種有效宣稱和世界概念。二、哈貝馬斯：事實與規范之間（一）溝通行為理論有效性：合理地引發的信念的約束力。事實性：外在制裁施加的約束力。在傳統社會，規范秩序的有效性與事實性是融合的。在現代社會，由于理性化過程的發生，傳統規范秩序的有效性與事實性開始分離。隨著傳統秩序規則有效性的喪失，其事實性也隨之失去。二、哈貝馬斯：事實與規范之間（一）溝通行為理論傳統秩序規范喪失的現代社會如何處理有效性與事實性的危機，維持自身的整合，避免瓦解呢？這構成了哈貝馬斯的核心問題。他認為，解決之道就是人與人之間能夠達成相互溝通、理解，從而使社會能夠重新建立共識，協調人際交往。要達到這個目的，最理想的情況是透過溝通行動，重新讓行動規范的有效性與事實性融合。溝通行動本身也蘊含著危機。二、哈貝馬斯：事實與規范之間（一）溝通行為理論溝通行動本身也蘊含著危機。一方面，溝通行動是必須提出理論根據的活動，參與者必須首先擁有一些共同接受的知識和信念，即共享的知識背景。另一方面，現代社會及其個體成員都是以策略性行為作為行為主旨的，每個人都時刻忙碌于計算成敗得失，在這種背景下，要求每個人同時還必須保持行動的開放性，隨時準備為不同的有效宣稱做出論辯，為自己在不同領域的行動提出不同的理據，這樣的要求近乎不可能。二、哈貝馬斯：事實與規范之間（二）作為事實性和有效性之間社會媒介的法律現代社會的法律能夠以“某種方式協調哲學的正當化訴求和社會學的制度化訴求”，就在于它能夠提供一個法律有效性的向度。在這個向度之中，事實性和有效性再一次彼此交叉。兩個視角：觀察者&參與者兩種接受法律的態度：事實上的接受&有理論根據的接受二、哈貝馬斯：事實與規范之間（一）對盧曼的批評布迪厄認為，嚴格意義上的法律科學不同于傳統意義上的法理學，后者不過是前者的研究對象。因此，真正的法律科學無須糾纏于形式主義和工具主義之間的論辯。司法形式在社會世界中究竟是絕對自主的，還是僅僅充當服務于統治集團的工具？在盧曼看來必須正面回應的法律自治問題，在布迪厄這里，只是傳統法理學的困境，不是真正的法律科學所關心的問題。三、布迪厄：邁向司法場域的社會學（一）對盧曼的批評布迪厄指出，形式主義法理學不過是法律學者本身職業意識形態固化的結果。他們傾向于將法律看作一個自主的和封閉的體系，強調其發展的“內在的動力”；工具主義者的理論核心則趨向于將法律和法理學看作現存的社會權力關系的直接反映，尤其是表達了統治集團的利益，滿足于經濟基礎和上層建筑的解釋。但這兩種理論都忽視了符號體系的結構、司法話語的具體形式，忽略了司法從政治場域（即權力場域）的斗爭中分離出來的歷史條件，即必須要有一個使相對獨立于外在約束的司法體得以出現的自主的社會世界，同時這個自主的社會世界還可以通過其自己的具體運作邏輯生產和再生產出這個司法體。三、布迪厄：邁向司法場域的社會學（一）對盧曼的批評形式主義意識形態和工具主義法律觀雖然是截然對立的視角，卻同時忽視了一種完整的社會世界（即“司法場域”）的存在。布迪厄認為，要理解法律的社會意味，就不能忽略這一世界，因為正是在這一世界中，司法的權威才得以產生和行使。法律的社會實踐事實上就是“場域”運行的產物，這個場域的特定邏輯是由兩個要素決定的，一方面是特定的權力關系，另一方面是司法運作的內在邏輯，前者為場域提供了結構并安排場域內發生的競爭性斗爭，后者則一直約束著行動的范圍，并限制了特定司法解決辦法的領域。三、布迪厄：邁向司法場域的社會學（一）對盧曼的批評作為社會空間的司法場域與盧曼的“法律系統”區別在哪里？布迪厄指出，盧曼的“自我指涉”的“法律結構”理論錯誤地混淆了符號結構與生產符號結構的社會結構，導致他只不過以新的名稱重述了一個陳舊的形式主義理論。布迪厄承認系統理論為司法制度的形式表象和抽象表象提供了理想的框架，盡管規范和符號秩序包含了客觀的發展可能性以及變化的方向，卻并不能包含它自身發展動力的原則。布迪厄認為，必須在作為符號結構的法律系統和客觀關系所產生的秩序之間做出必要的區分，后者是由行動者在相互競爭對法律的控制決定權的過程中所形成的，是在實踐中被構造出來的行動者與制度的關系。三、布迪厄：邁向司法場域的社會學（一）對盧曼的批評一種真正的反思性的法律科學，如果既要考慮到法律的相對自主性，又要考慮到法律的符號效果，就必須跳出規范的限制，走向司法場域的實踐分析。所謂司法場域指的是競爭壟斷法律決定權的場所。擁有某種技術性資格能力的行動者在司法場域內發生直接對抗，這種資格能力無疑是社會性的，實質上就是由社會所認可的解釋一整套文本的能力，正是這一文本確認了長期以來被忽視的合法化了的社會世界的圖景。三、布迪厄：邁向司法場域的社會學（二）邁向司法場域的社會學1.“法律自治”“法律自治”的圖景來自司法分工和法律專家對法律資源的壟斷，司法分工則來源于對法律資源使用權的相互競爭。通過競爭，普通大眾和法律專家之間實現了勞工分工，基于法律的裁決與基于樸素的公平直覺的裁決開始分離，并且距離日漸拉大，最終導致了“法律自治”——司法規范體系看起來完全獨立于它賴以存在并獲得合法性的權力關系。三、布迪厄：邁向司法場域的社會學（二）邁向司法場域的社會學2.法律職業化與專業化在司法場域自身內部也存在著勞動分工，這種分工并非來自有意識的計劃和角色分配，而是通過司法場域內行動者之間與制度之間的競爭確立的。從理論上講，對法律文本的解釋實踐本身并不是目的；相反，它直接針對一種實踐目標以及某種實踐效果。因此，“權威解釋者”之間的分歧必然要加以限制，必然要排除相互競爭的多重司法規范之間的共存。三、布迪厄：邁向司法場域的社會學（二）邁向司法場域的社會學3.法律行動者“司法場域”意味著在行動者之間確立邊界。它區分了兩種行動者，一種有資格參與游戲，另一種則由于沒有能力完成進入這個社會空間所必需的心理空間（尤其是語言態勢）的轉換，而被排除在外。4.法律職業法律職業者的具體權力就在于揭示出某些權利。法律職業者將日常語言所表述的問題重新界定為法律的問題，將日常語言轉譯為法律語言，并對不同策略的勝算機會進行預期的評估，從而為他們的服務創造了需求。三、布迪厄：邁向司法場域的社會學（二）邁向司法場域的社會學5.“法律自治”的當代危機當人們談論“法律感”和“法律能力”時，表達的無疑正是這樣一種普適化的態度。在布迪厄看來，這種態度就構成了司法場域的入場券。這種基本態度主張從一個內部連貫一致的規則體中嚴格演繹出某種特定的裁決形式，它與源自普通公平感的直覺完全不同。一旦這種想象從理論問題轉變為真正的社會實踐問題，往往就會出現嚴重的合法性危機。這正是“法律自治”觀念在現代法治社會所面臨的基本困境。三、布迪厄：邁向司法場域的社會學第二節美國當代法社會學理論

一、布萊克：法律的“純粹”社會學二、安赫斯塔學派：日常生活中的法律建構123研究主題的轉向行為主義學派的興起解釋社會學的轉向當代美國法社會學發展的基本特點（一）法律的運作行為作為布萊克的成名之作，《法律的運作行為》奠定了其在法社會學乃至整個社會學領域的地位。該書系統地闡述了法律的運作理論，即從法律的數量和樣式的變化角度來分析法律與社會的關系，進而提供了一個定量分析和預測法的運行軌跡的理論架構。法并非正義之理念或者紙面之規則，“法是政府的社會控制，或者說，它是國家和公民的規范性的生活”，也就是說，法是社會控制的一種形式，由國家施加于其公民。一、布萊克：法律的“純粹”社會學（一）法律的運作行為法社會學的研究對象，因此不是規則本身，而是施加控制的行為本身。行為與規則的區別：行為本身是可以分解的，其具體形態可從數量和樣式兩個層面進行描述。無論是數量還是樣式，都是變量，隨其他因素的變化而變化。一、布萊克：法律的“純粹”社會學（一）法律的運作行為一、布萊克：法律的“純粹”社會學（一）法律的運作行為1.關于法律與分層法律的變化與分層成正比。法律的變化與等級成正比。向下指向的法律多于向上指向的法律。矛頭向下的法律變化與縱向距離成正比。分層預示和說明法律的樣式，向下的法律比向上的法律更具刑事性，向上的法律比向下的法律更具賠償性，同時，同一等級之間的法律相比不同社會層次之間的法律更具和解性。一、布萊克：法律的“純粹”社會學（一）法律的運作行為2.關于法律與形態法律與分化之間的關系呈曲線形。法律與關系距離之間的關系呈曲線形。法律的變化與社會一體化程度成正比。離心方向的法律多于向心方向的法律。離心方向的法律之變化與半徑距離成正比。向心方向的法律之變化與半徑距離成反比。一、布萊克：法律的“純粹”社會學（一）法律的運作行為3.關于法律與組織性法律的變化與組織性成正比。指向低組織性的法律多于指向高組織性的法律。指向低組織性時，法律的變化與組織性距離成正比。指向高組織性時，法律的變化與組織性距離成反比。一、布萊克：法律的“純粹”社會學（二）案件社會學一般的法社會學著眼于宏觀的法律與社會的關系，是對法律原則及其制度是如何反映其所處的社會和文化的較為廣泛的研究，案件社會學則聚焦于案件本身。正是案件本身的社會結構決定了案件將如何處理，糾紛將如何解決。案件的社會結構與每一項法律行為都有關系。法律量是指施加于個人或群體的政府權威的數量，針對被告的每一項法律行動都是案件所引起的法律總量的一個增量。案件社會學研究可以預測和解釋在所有情況下法律量的變量，從而更深入地說明案件的社會結構究竟是如何起作用的。一、布萊克：法律的“純粹”社會學（二）案件社會學傳統法理學模式VS案件社會學的模式

傳統的法理學模式：法律從根本上講就是規則，法律是邏輯過程，邏輯決定結果。法律從一個案件到另一個案件是不變的、書面的，是所有人都可以獲得的。法理學模式是參與者的視角，從業律師用它來探求法律條文是如何邏輯地引出一個特定的決定，法官也例行公事地運用法理學模式，將法律邏輯應用于案件的事實來形成他們的決定。法理學模式將差別待遇視為異常現象，一種應被糾正的對道德的偏差行為。在理想的情況下，法律條文本身就可以決定案件應當如何裁決。一、布萊克：法律的“純粹”社會學（二）案件社會學傳統法理學模式VS案件社會學的模式

案件社會學的模式：將注意力集中到案件的社會結構上，即誰是參與者，著力解釋案件是如何被處理的。法律不是邏輯的，而是可變的，隨各方社會特征的不同而不同。唯一保持不變的是用來預測和解釋結果的原理，而這些原理是社會學的。社會學模式需要的是觀察者的視角，關注當事人的社會特征，而不是邏輯。社會學模式認為對案件的處理總不可避免地反映有關各方的社會特征，差別待遇是無所不在的，是司法生活的重要特點，差別的存在是自然的。一、布萊克：法律的“純粹”社會學（二）案件社會學因此，現代法學區分了法律的兩個維度——實體的和程序的，但它忽視了還有第三個維度，即社會學的維度——所有案件在社會意義上都是不同的：誰起訴誰，誰支持誰，誰裁決誰。法社會學通過研究被法律所忽略掉的第三維度——案件的社會結構，為法律生活提供了一種全新的理解。可以說，法社會學是從法學教育結束的地方開始，從法律條文主義無視的地方尋找規律。它注意到社會異質性的作用，并詳細闡釋異質性對于案件處理的實際影響。案件多樣性的逐步增強削弱了法律條文主義，而法社會學正是在案件的多樣性逐步增強的條件下興起和迅速發展的。一、布萊克：法律的“純粹”社會學（三）正確與錯誤的社會結構1.沖突布萊克認為沖突不僅僅局限于所謂的利益沖突，而是指判斷正確與錯誤之觀念乃至相應行為的沖突。這就將沖突從社會行動領域擴展到了人類的道德判斷，即正義問題。也因此，沖突成為觀察和分析人類社會的基本概念，因為只要任何人激起或表達不滿，即產生沖突；當任何人實施了被他人界定為越軌的行為或某人試圖使他人受制于社會控制時，沖突也會產生。一、布萊克：法律的“純粹”社會學（三）正確與錯誤的社會結構2.沖突的純粹社會學布萊克認為，應該看到社會事實所置身其中的社會空間，這一空間由人們的互動本身所產生，包括縱向空間、橫向空間、符號空間、社團空間及規范空間在內的多個維度，具有多樣的分層、多樣的方向。因此，社會生活的每種形式都具有多維的位置和方向，都可以用幾何學來表現。每一種環境中社會空間的形狀都預測并解釋了每一種社會生活形式的運作行為。沖突的純粹社會學則試圖闡釋每一沖突在社會空間中所具有的多維位置和方向，來預測并解釋社會生活的運作行為。一、布萊克：法律的“純粹”社會學（三）正確與錯誤的社會結構2.沖突的純粹社會學通過對沖突的社會結構的分析，研究者將從中識別出訴訟的結構、暴力的結構、流言蜚語的結構、治療的結構、復仇的結構、驅逐的結構甚至種族滅絕的結構。起決定作用的是一個特定沖突的特定結構。以量化為目標的科學研究，表面上看是要將道德問題驅逐出社會學領域，但布萊克認為，這其實蘊含著研究者對于道德問題最根本的關懷。他試圖指出，人類社會不存在與個別案件的社會結構無關的普遍道德觀，任何普遍使用道德規范的主張在社會學上都是毫無意義的。一、布萊克：法律的“純粹”社會學（一）底層的法律意識法律話語：關于財產、權利、對自我和私人物品的保護、產權歸屬、事實和真相的話語。法律概念構成此類話語的核心。它往往涉及對證據、有關文件的遞送、書面清單、證詞等的討論。在運用這種話語的過程中，人們往往通過權衡證據并確定適用的法律條文來找到解決問題的辦法。

二、安赫斯塔學派：日常生活中的法律建構（一）底層的法律意識道德話語：是關于人際關系的話語，是涉及鄰里、父母與子女、兄弟姐妹之間道德義務的話語。它是與各種社會關系的定義相聯系的。道德話語是關于日常生活以及關于家庭和鄰里生活的道德秩序的表達，一種不需要特殊訓練就可以進行的交談。其特征之一就是關注聲望和名譽，往往既包括關于流言蜚語和名聲的爭執，也包括關于公平以及家庭和鄰里角色的紛爭。

二、安赫斯塔學派：日常生活中的法律建構（一）底層的法律意識治療性話語：是來自專業援助人員的話語，認為行為是由環境造成的而不是個人的錯誤，是擁擠、壓力或對挫折的低忍耐力引發了攻擊性行為，攻擊性行為是社會造成的，而不是個人意愿的結果。這種治療模式傾向于強調困難，而不是對行為做出某種判斷，也不會針對當事人。然而，這種模式往往認定對方的人格不完整，并推卸自己應負的責任。二、安赫斯塔學派：日常生活中的法律建構（一）底層的法律意識支配&反抗命名可以被看作擁有支配權力的一種象征，權力以這種方式介入第三方和爭執者的關系之中。貼標簽的過程充滿了權力的爭斗。法律意識法律意識并非某種被規定內容的單一觀念，而是一系列復雜的意義和范疇，人們根據自己的經歷和法律知識對這些異議和范疇產生不同的理解。二、安赫斯塔學派：日常生活中的法律建構（二）日常生活中的法律性法律性是社會生活本身呈現出的結構，它在不同的場所顯現出來，這些場所包括但不僅僅局限在正式機構的場所之內。同時，法律性不僅僅是一個新的解釋框架，同時它本身就構成社會生活的資源，正是通過這些資源，社會世界才得以建構起來。二、安赫斯塔學派：日常生活中的法律建構（二）日常生活中的法律性法律意識敬畏法律：在意識上把法律當成一種外在的、客觀的、靜止的體系，法律在日常生活之外，它與日常生活是對立的，不存在相連與交叉，法律與日常生活被理解為不同的秩序。利用法律：體現出更多現實主義的計算。反抗法律：伴隨著對法律的沉默、拒絕、缺席、公開對抗、試圖置換、不信任甚至反諷等意識和相應的活動。二、安赫斯塔學派：日常生活中的法律建構第三節日本當代法社會學理論

一、作為意識形態的法社會學二、日本戰后法社會學發展的主要特征三、棚瀨孝雄：糾紛與審判的法社會學法社會學的視角貫穿于戰后對民法解釋學的反思。法社會學促進法學家特別是訴訟法學者對審判制度的根本反思。在法社會學的刺激之下，日本法學界致力于建立“作為經驗科學的法律學”。

一、作為意識形態的法社會學日本法社會學與法學界的關系更加密切，法學家尤其是民法學家和訴訟法學家，構成了日本法社會學的主要研究力量。日本法社會學的發展受到馬克思主義的巨大影響，甚至可以說，日本法社會學的發展正是在與馬克思主義的相互推動和激蕩中得到發展的。法社會學研究與法律文化學研究緊密結合、彼此促進，以法意識為核心的法文化研究構成日本法社會學思潮的主流。二、日本戰后法社會學發展的主要特征（一）糾紛解決：法社會學的主題棚瀨孝雄大力批評傳統法解釋學研究視野的狹窄，提出要將研究視野從審判制度擴展到糾紛解決的整體領域。將研究視域從審判過程轉移到糾紛解決過程，意味著關注重點隨之從規范轉向當事人。通過對準審判過程和非法律因素的討論，棚瀨孝雄得以對日本的民事審判機制做出重新審視，擺脫法律系統內部思維方式的局限，從社會變遷和法律進化的角度，對日本司法制度做出全新而深刻的解讀，進而應對如何改革司法以適應并促進社會發展這一根本問題。三、棚瀨孝雄：糾紛與審判的法社會學（二）過程分析：法社會學的新方法過程分析，就是把審判視為過程，而非制度，聚焦程序參加者相互作用的過程。具體來說，就是考察具有各自固有利害關系的當事者，圍繞一個審判權，怎樣去達到自己的目標。通過過程分析，可以達到以下三個關于認識審判問題的基本命題：否定嚴格區分決定程序和合意程序。否定把審判過程視為只有法官與訴訟當事人的封閉的審理關系的看法。承認判定性解決的相對化。三、棚瀨孝雄：糾紛與審判的法社會學（二）過程分析：法社會學的新方法三、棚瀨孝雄：糾紛與審判的法社會學（二）糾紛解決、司法與社會1.準審判過程準審判制度的形態：現實的形態很難單純用規范與否、合意還是決定來歸納，它們受到包括法律在內的各種規范的制約，由各種事實因素相互作用的合力所造就。三、棚瀨孝雄：糾紛與審判的法社會學（二）糾紛解決、司法與社會準審判制度的功能：糾紛的終結，即通過特定的審判過程，糾紛是否能夠得到實際上的最終解決。滿意的程度，即糾紛解決過程是否引發一方或雙方當事者對解決的內容或過程的不滿。社會效果，特別是糾紛解決過程是否能夠消除敵對情緒，使當事人恢復友好的社會關系，是否能夠確認社會規范。代價，即糾紛解決過程的負面影響，包括社會為了維持制度本身所必須付出的代價和直接參與糾紛解決過程的當事者、第三者不得不承受的代價。三、棚瀨孝雄：糾紛與審判的法社會學（二）糾紛解決、司法與社會過程分析：必須通過對參與者個人行為層次的分析來把握制度的實踐過程。更具體地說，就是把不同身份的個人的行動與他們的動機、周圍環境的各種狀況結合起來考察，在此基礎上弄清制度在實際上的運行過程。參與者包括第三者、當事者和社會一般成員。三、棚瀨孝雄：糾紛與審判的法社會學（二）糾紛解決、司法與社會2.司法的正當性現時代的社會已經發生了巨大的變化，這種變化足以使過去審判神話模式的正當性受到質疑和挑戰。一方面，人們與審判在心理上距離增大會嚴重地妨礙民眾對審判的利用，導致審判的社會