小額貸款公司法律風險

小額貸款法律風險防范暨民間借貸相關法律問題分析北京市盈科律師事務所孫自通律師南京小額貸款培訓班培訓課件2021年7月24日未經許可，不得外傳引言相關背景介紹〔一〕“三荒〞炙烤中小企業被稱為“三荒兩高〞的“錢荒〞、“電荒〞、“用工荒〞和“高本錢〞、“高稅負〞正影響著我們生活的方方面面，困擾著當下的中國經濟。“錢荒〞：長時間“等貸〞煎熬中小企業。錢荒中的“等貸族〞。中小企業“很受傷〞。〔二〕錢荒與錢的體外循環小額信貸突然繁榮一邊是泛濫的流動性堆出一個個資產泡沫，一邊是實體經濟——尤其是民營經濟——因為缺血而在痛苦地呻吟；一邊是銀行的傳統資金大動脈被牢牢掐著，一邊是數目并不算小的資金秘密進行著“體外循環〞；這是怎樣一場關于錢的亂象？又將如何深刻影響中國經濟的未來？

小額貸款公司開展迅猛

截至2021年6月末，全國共有小額貸款公司3366家，貸款余額2875億元，上半年累計新增貸款894億元。截至2021年3月底,我國小額貸款公司到達3027家,從業人員達32097人,實收資本2141億元,貸款余額2407.66億元,一季度累計新增貸款427億元。去年全年,小貸公司的新增貸款為1202億元。2021年年末，全國共有小額貸款公司2614家。3個月的時間，全國小額貸款公司數量增加了413家。小額貸款能否成為中小企業的救命稻草？〔三〕小貸公司“既差錢又差人〞〔四〕小額貸款公司開展面臨的主要問題1.做金融之事，不享金融之權利——身份定位為難；2.“小貸〞高息；3.“大額〞放貸；4.資金饑渴，變相“攬儲〞；5.村鎮銀行？“變身〞還需觀望；6.監管問題；7.高稅收本錢。〔五〕擔保業亂象:高息攬存存隱憂6.掛的是擔保公司的牌子，實際做的就是地下錢莊的生意，即使是做傳統擔保業務的公司，很多也在隱蔽地從事高利放貸業務，這樣遠比單純賺取擔保費的收益更高。

7.變相吸存高利放貸成擔保業“黑洞“，這是一場危險的游戲。

〔六〕民間資金與高利貸之殤

今年6月，浙江江南皮革董事長黃鶴失蹤，就將溫州灰色金融撕開了一個大口子：直接間接牽涉到的銀行10家，債務近1.5億；原材料供給商70多家，涉及金額9000多萬元；有欠條、轉賬收據的私人借款6500萬。據統計，2021年溫州市就非法吸收公眾存款及詐騙事件立案20起，涉案金額9.92億元，平均涉案金額4955萬元，比2021年翻了一番。“貸跑跑〞肥皂劇

資金鏈斷裂造成的“貸跑跑〞肥皂劇還在上演。

這次跑的是一家老牌科技型企業，叫浙江天石電子〔下稱“天石〞〕，創立于1994年，占地面積十多畝，建筑面積7000多平方米。這是發生在2021年7月份的事情。一、小額貸款公司概述〔二〕小額貸款公司資金來源

小額貸款公司的主要資金來源為股東繳納的資本金，以及來自不超過兩個銀行業金融機構的融入資金。小額貸款公司從銀行業金融機構獲得融入資金的余額，不得超過資本凈額的50%。〔三〕關于貸款發放小額貸款公司發放貸款應堅持“小額、分散〞的原那么，鼓勵其向“三農〞產業及微型企業提供信貸效勞。而且，小額貸款公司向同一借款人發放的貸款余額不得超過其注冊資本的5%。〔四〕貸款利率小額貸款公司按照市場化原那么進行經營，貸款利率上限放開，但不得超過司法部門規定的上限，即人民銀行公布的貸款基準利率的4倍，下限為貸款基準利率的0.9倍，具體浮動幅度由其按照市場原那么自主確定。〔五〕小額貸款公司經營范圍

1.辦理各項小額貸款；2.辦理小企業開展、管理、財務等咨詢業務；3.其他經批準的業務。(六)其他經營限制(七)小額貸款公司的開展前景1.真正效勞小企業和“三農〞、合規經營的，一年后可增資擴股。2.依法合規經營、沒有不良信用記錄的，可以改制為村鎮銀行。〔八〕小額貸款公司涉訴案件分析1.特點一是小額貸款公司均為原告，被告那么為規模較小的企業及其法定代表人。二是涉案的法律關系均為借款關系，涉訴雙方對案件根底事實均無爭議，爭議焦點集中在擔保的效力上。三是被告均以無力還款為由不愿調解。四是被告突然關閉、法定代表人下落不明而引發的案件占有一定比例。2.原因分析一是由于小額貸款公司借款利率比較高，導致其發放的對象均是無法從銀行正常貸款、資產質量不高、經營規模較小的企業，這些小企業抵抗經營風險的能力較弱，導致逾期還款的風險系數很高。二是小額貸款公司發放借款的期限均比較短，相應地對借款發放后的跟蹤比較薄弱，導致對風險的發現能力、控制能力均較差，大局部涉訟案件均是匆忙提起的。

三是辦理手續方面欠缺標準。雖然小額貸款公司一般均會聘請銀行的一些人員負責經營，其借款合同、抵押合同等的文本也均會借鑒銀行的版本，但在實際操作中卻往往不能按照銀行的操作步驟進行，比方未及時辦理登記手續，一旦涉訟，其行使抵押權的訴請就會落空。四是小額貸款公司的工作人員的法律意識仍較薄弱，具體表現在以法定代表人的私有房屋設置抵押時，忽略了共有人的簽字；涉及公司資產擔保或提供保證時，忽略了公司的股東會決議或董事會決議等等。二、小額貸款公司常見法律風險分析及防范〔一〕公司設立階段的法律風險1.出資法律風險；虛假出資和抽逃出資2.出資協議法律風險；3.公司章程不完善引發的法律風險；4.股東不適格引發法律風險。

〔二〕公司治理法律風險

?指導意見?：小額貸款公司應按照?公司法?的要求建立健全公司治理結構,明確股東、董事、監事和經理之間的權責關系,制定穩健有效的議事規那么、決策程序和內審制度。現實中：1.股東實力較弱，后續資金不強。2.內部人控制。3.鼓勵約束機制缺乏科學依據。解決措施1.優化股東結構。2.根據實際情況設計治理結構。3.建立科學合理的鼓勵約束機制。案例：四川廣元全力小額貸款公司股東糾紛

〔三〕勞動人事法律風險隨著?勞動合同法?及其實施條例﹑?勞動爭議調解仲裁法?、?職工帶薪年休假條例?及實施方法等一系列勞動法規實施，勞動者維權意識明顯增強，勞動爭議案件數量持續上升，防范勞動風險成為企業〔用人單位〕的重要課題。一系列問題擺在面前：是否簽訂了有效的、完善的勞動合同？入職手續是否標準？離職手續是否有后患？規章制度是否合法有效？工作時間、休息休假制度有無問題？薪酬制度是否合理？〔四〕貸款受理和調查階段的法律風險1.申請和受理某公司在申請階段要求客戶提交的資料：〔1〕借款申請書、經年檢的企業營業執照等足以證明其經營合法性和經營范圍的有關證明文件、組織機構代碼證書、稅務登記證〔特殊行業需提供行業經營許可證〕。〔2〕開戶許可證、貨款卡。蓋有企業公章、法定代表人印章和法定代表人簽字的貸款客戶印鑒卡兩份。〔一份交檔、一份受理人留存用以日常核對〕。〔3〕企業法定代表人的身份證復印件，企業納稅證明及電費交納單據。〔4〕企業最新公司章程，驗資報告或非獨資企業的各股東有關出資協議、聯營協議或合伙企業的合同或協議等。〔5〕企業在銀行的結算帳戶資金清單。〔6〕采用保證方式的，須提供保證人同意保證的書面文件。有限責任公司，股份為保證人的，還應提交公司董事會或股東大會決議；〔7〕采用抵〔質〕押方式的，須提供抵押〔出質〕人同意提供抵〔質〕押擔保的書面文件和權屬證明，抵〔質〕押物清單及價值證明材料.〔8〕企業近兩年和最近一期財務報表，不滿兩年的提供近一年財務報表。〔10〕借款人法定代表人或主要股東個人對查詢個人征信系統的委托書。〔11〕借款經辦人和法定代表人號碼。〔12〕本公司要求的其他資料。2.貸款調查收集、整理借款人和擔保有關資料和信息，調查借款人和擔保人主體資格和條件是否符合規定，分析貸款需求的合理性、貸款用途的合法合規性、客戶的償債能力、風險、綜合收益，形成調查報告。進行實地調查〔五〕借款合同法律風險1.合同文本條款欠缺的法律風險借款合同應為書面形式。我國?合同法?第197條第2款規定：“借款合同的內容包括借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式等條款。〞其他條款：借貸雙方的權利義務、還款的資金來源及方式、擔保方式、陳述和保證、違約責任、不可抗力、爭議解決、通知和送達、其他條款等。通知和送達甲乙雙方因履行本合同而相互發出或者提供的所有通知、文件、資料，均以本合同簽署頁所列明的地址、送達，任何一方如遇變更通訊地址，應自變更之日起三日內，以書面形式通知對方，否那么由未通知方承擔由此而引起的責任。通過方式的，在發出時視為送達；以郵寄方式的，掛號寄出或投郵日視為送達。案例：改變借款用途的違約處理劉某從事個體運輸業務。2005年，劉某為擴大經營規模，與某商業銀行簽訂一份借款合同，約定：借款金額為30萬元，借款期限為1年，還款期限為2006年8月，利息按央行公布的同期貸款利率計算，借款用途為購置汽車。劉某利用該筆貸款中的20萬元購置汽車，另外10項無用于歸還其他債務人的債務。某商業銀行發現后，立即要求劉某返還借款，而劉某那么認為借款期限未到，不愿歸還。商業銀行訴至法院，要求解除借款合同，并要求劉某立即返回30萬元借款及相應利息。?合同法?203條規定：“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同。〞本案中借款人劉某從某商業銀行取得貸款后，將其中1/3的貸款用于歸還其他債務，顯然違反了借款合同關于借款用途的約定，對此，銀行有權主張解除合同并有權提前收回借款。2.提供格式合同法律風險格式合同又稱標準合同、定型化合同、制式合同，是指當事人一方預先擬定合同條款，對方只能表示全部同意或者不同意的合同。〔1〕違反公平原那么影響合同效力的風險。我國?合同法?第39條第1款規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原那么確定當事人之間的權利和義務…。〔2〕對免責或限責條款不履行告知義務的風險。?合同法?第39條規定：提供格式條款的一方應當“采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任條款，按照對方的要求，對該條款予以說明〞。〔3〕其他風險提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式合同文本滯后的風險。提示：1.要遵循公平原那么來確定雙方的權利和義務，不得遺漏重要信息。2.在制定借款合同格式文本時，要嚴格按照現行法律法規的規定去制定、修改借款合同文本，一方面參考立法對合同條款的規定，另一方面可以在法律允許的范圍內作出其他有利于信貸平安條款，并在簽約時取得對方當事人的同意。3.合同填寫法律風險〔1〕合同簽約手續應當齊全完備。〔2〕主體填寫清楚準確〔合同上載明的當事人名稱與實際簽章不符〕。〔3〕合同上載明的當事人名稱與實際簽章不符。〔4〕合同編號；〔確保唯一性〕。〔5〕法定代表人填寫準確。〔6〕日期一般用阿拉伯數字填寫，數量詞用中文大寫填寫。〔7〕合同金額一律使用中文大寫。〔8〕備選空白欄如未被選上，應加橫線以示刪除。合同上有空白欄，但不準備填寫，應加蓋〞此欄空白“字樣印章。〔9〕合同騎縫章。〔10〕合同簽字和印章應當真實。〔11〕合同未載明簽訂日期。〔12〕擅自調整已審批合同的內容。〔13〕相關合同有沖突。4.借款合同擔保概述〔1〕方式：保證、抵押、質押。〔2〕擔保范圍：主債權、利息、違約金、損害賠償金、實現債權的費用〔一般包括訴訟費、鑒定評估費、公證費、拍賣費、變賣費、執行費等費用〕、保管費用。差旅費、律師費等需要進行明確約定。案例：律師費是否屬于擔保范圍？問：本案中擔保人華鼎公司是否需要對律師費用及差旅費承擔擔保責任？建議：1.事先約定律師費承擔問題。2.合理確定律師費支付標準。3.選擇適當的方式追償律師費。〔六〕保證擔保法律風險保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。1.保證人主體資格風險；具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

法律禁止擔任保證人的情形：2.保證方式一般保證和連帶責任保證。一般保證人享有先訴抗辯權可以一并起訴。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

3.保證期間法律風險所謂保證期間，是指依合同約定或法律規定，保證人承擔保證責任的期限。如果超過了這個期限，保證人就不再承擔保證責任。?擔保法?規定：一般保證中，在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定〞〔第二十五條第二款〕。連帶責任保證中，“在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任〞〔第二十六條第二款〕。最高人民法院?關于適用{擔保法〕假設干問題的解釋?第三十一條:保證期問不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。約定保證期間和推定保證期間：(1)保證合同未約定保證期間的，無論其保證方式是一般保證，還是連帶責任保證，保證期間一律推定為主債務履行期限屆滿之日起六個月。(2)保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履期限的，視為沒有約定。(3)保證合同對保證期間約定不明確的，無論是一般保證還是連帶責任保證，保證期間一律推定為主債務履行期限屆滿之日起2年。例：“保證期間直至主債務本息還清之日為止〞。保證期間的消滅有兩個事由：一是保證期間屆滿；二是債權人在保證期間內主張權利。(1)一般保證的債權人，在保證期屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。(2)連帶責任保證的債權人，在保證期屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。案例：保證期間案例1997年10月26日，某銀行與某開發公司簽訂了借款合同，開發公司借款100萬元，合同約定借款期限為3個月，到期日為1998年1月26日。簽約當日，銀行與某建筑工程公司簽訂保證擔保合同，由某建筑工程公司為該筆借款承擔連帶責任保證擔保，保證期間約定為“保證責任直至主債務本息還清為止〞。貸款到期后，開發公司無力還款，銀行于1998年7月22日向開發公司發出了“逾期貸款催收通知書〞。通知書表述為：“某開發公司，你企業現在我行尚有貸款本金100萬元沒有歸還，利息23500元沒有支付。〞開發公司在貸款催收通知書上蓋了公章，保證人建筑工程公司也在同一份“逾期貸款催收通知書〞上蓋了章。由于屢次追索未果，銀行于1999年1月10日，向法院起訴了開發公司和建筑工程公司。問題：本案中銀行向法院主張某建筑工程公司承擔保證責任，是否超過了保證期間？問題：主債務已過訴訟時效或保證期間已后滿情況下，保證人在催款通知書或其他書面文件上簽字或者承諾是否有效？依據2004年，?最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復?，對這個問題應當明確以下幾點：(1〕保證人的保證責任因保證期田屆溢而消滅。債權人書面向保還人主張保證責任，保證人在催款通知書上簽字，并無其他承諾性語言意思表示的，法院不能單憑其釜字蓋章行為認定是重新確認或者成立新的保證合同。〔2〕催款通知書內容符合?合同法?和?擔保法?有關擔保合同成立的規定，或者保證人簽字承諾“繼續履行原合同擔保責任〞或者“按原合同承擔擔保責任〞的，法院應當依據司法解釋規定的精神認定擔保人承諾按原合同的約定承擔責任，成立了新的保證關系，保證人應當按照新的保證合同承擔保證責任，“對于新擔保合同中未能明確的內容，應依照法律和司法解釋的規定認定。〔3〕主債務已過訴訟時效，保證人仍然愿意承擔保證責任的，此時亦應認定新的保證合同成立。4.債的變更對保證責任的影響〔1〕?擔保法?第22條規定：“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。〞〔2〕?擔保法?第23條規定：保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。〔3〕?擔保法?第24條規定：債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。?擔保法解釋?第30條規定：“保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的局部不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。〞案例：債的變更對保證責任的影響2006年5月1日，甲公司向乙公司購置價值60萬元的設備，約定分兩期付款。第一期為30萬元，其余30萬元在提貨后3個月內付清，并由丙公司承擔連帶保證責任，但未約定保證范圍。甲公司在付清第一筆貨款后，在征得乙公司的同意后，將30萬元債務中的20萬元轉移給尚欠其20萬元貨款的丁公司。至履行期屆滿后，甲公司未按約付款，于是乙公司要求丁公司歸還20萬元的貨款及利息。但丁公司賬戶被凍結不能歸還。乙公司要求丙公司承擔連帶保證責任，但丙公司稱自己并不知曉甲公司已將局部債務轉移給丁公司，遂以此為由拒絕承擔保證責任。風險提示：借貸關系中一旦發生債的變更，其間存在的法律風險點可能由于沒有取得保證人的同意，或者雖取得了保證人的同意，但沒有取得保證人的書面同意，進而導致保證人免除相應的保證責任。因此，債權人在與債務人變更主合同條款后應及時征得保證人的同意，并取得其同意主合同條款變更的書面材料，以免保證人“脫保〞。除此之外，在保證合同中可以預先以列舉的方式說明哪些主合同條款變更無需經過保證人的同意，債權人與債務人就可自由變動也不失為一個不錯的選擇。5.保證無效的法律后果〔1〕主合同有效而保證合同無效，債權人無過錯的，保證人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任。〔2〕主合同有效而保證合同無效，債權人、保證人有過錯的，保證人承擔民事責任的局部，不應超過債務人不能清償局部的1/2。〔3〕主合同無效而導致保證合同無效時，保證人無過錯的，保證人不承擔民事責任；保證人有過錯的，保證人承擔民事責任的局部，不應超過債務人不能清償局部的1/3。案例：獨立擔保條款的效力2021年7月，江蘇省某典當行與王某簽訂借款協議，將250萬借給張某使用，約定利息及其他費用合計月利率6%，計復利，時間從2021年7月18日至2021年7月17日。張某的朋友李某作為保證人提供連帶保證。李某與典當行簽訂的保證合同寫有“合同效力獨立性〞的條款：“本合同獨立于主合同，主合同無效并不影響本合同的效力。如主合同被確認無效，那么甲方對于債務人因返還財產或賠償損失形成的債務也承擔連帶保證責任。〞債務人張某拿到240萬后攜款逃跑，并將大局部款項揮霍，正進入刑事審判階段。此時，典當行將保證人李某起訴到法庭，要求李某承擔保證責任。問題：假設典當行因為違法放高利貸、計復利，被法院確認借款主合同無效，那么從合同是否必然無效?保證合同獨立性條款有無約束力??擔保法?第五條第一款：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。〞最高人民法院奚曉明副院長在南京召開的全國第七次民事審判工作會議上發言。物權法?第一百七十二條規定：“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。〞6.保證人在“以貸還貸〞的情形下是否承擔保證責任？〔2〕〞以貸還貸“情況下保證責任承擔?擔保法解釋?第39條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸歸還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔保證責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。〞7.保證擔保應注意問題〔1〕保證人應不為法律法規所禁止。〔2〕保證人應具有代為清償債務能力。〔3〕保證方式的約定盡量約定為連帶責任保證。〔4〕在合同中對保證期間約定的明確具體。〔5〕發生債的變更及時與保證人就保證簽訂新的協議。〔七〕抵押擔保法律風險1.抵押和抵押物抵押是指債務人或者第三人不轉移對?擔保法?第34條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押財產折價或以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。這里的債務人或第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。抵押——擔保之王2.

抵押物應當具備的條件可以抵押的〔1〕建筑物和其他土地附著物。〔2〕建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權.〔3〕生產設備、原材料、半成品、產品。(4)正在建造的建筑物、船舶、航空器.(5)交通運輸工具；〔6〕法律、行政法規未禁止抵押的其他財不得抵押的詳見?擔保法?第三十七條和?物權法?第一百八十四條。需要注意的：學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。依法被查封、扣押、監管的財產。

3.抵押人同意提供抵押物的決策程序存在瑕疵

根據公司法的規定，企業用自己的資產為他人提供擔保時，應按照公司章程的規定由董事會或股東會、股東大會決定；公司章程對擔保的總額及擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。如果銀行接受的抵押擔保函或與抵押人簽訂的擔保合同，僅有公司印章和法定代表人簽字，但未經公司權力機構同意，那么屬于可撤銷的行為和不能對抗善意第三人。4.流押契約法律風險?擔保法?第四十條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。〞流押契約條款無效并不代表抵押合同無效。5.未及時辦理抵押登記的法律風險〔1〕強制登記與選擇登記強制登記〔登記生效〕根據?擔保法?第四十一條的規定，當事人以土地使用權、城市房地產、鄉鎮企業廠房、林木、機動交通工具、機器設備等財產抵押的，抵押物必須辦理登記。抵押合同自登記之日起生效。不辦理抵押物登記的，抵押合同不生效。?物權法?對?擔保法?的上述規定作了修正，區分了抵押合同生效與抵押權生效的概念。未辦理抵押或質押登記不影響擔保合同的效力。選擇登記〔登記對抗〕

登記對抗，指是否登記由當事人選擇，不登記不影響抵押權成立，但不登記不產生對抗第三人的效力。當事人以法律規定強制登記之外的其他財產抵押的，可以辦理抵押物登記，也可以不辦理抵押物登記，是否辦理抵押登記，由當事人自愿決定，抵押物登記與否并不影響抵押權的成立，抵押合同自成立之日起生效，抵押權自抵押合同生效時設立。但是，未經抵押登記的這種抵押權的效力，僅存在于抵押合同當事人相互之間，不產生公信力，不能對抗善意第三人。〔2〕登記部門土地使用權——核發證書的土地管理部門林木——縣級以上林木主管部門航空器、傳播、車輛——運輸工具的登記部門企業設備和其他動產——財產所在地工商部門房屋——房地差所在地的房地產管理部門案例：未辦理抵押登記的抵押合同是否有效？我國?物權法?第一百八十七條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。〞6.出租財產能否設定抵押？〔1〕相關規定?擔保法?第四十八條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。〞?關于適用〈擔保法〉假設干問題的解釋?第六十五條也規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。〞?物權法?第一百九十條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。〞案例：某房地產開發公司〔簡稱開發公司〕因貸款需要，將其所有的一套商住樓抵押給某商業銀行〔簡稱銀行〕。此后，開發公司又將該商住樓出租，后因無力歸還銀行貸款，開發公司與銀行協商，將該商住樓折抵給銀行，以清償其所欠貸款。銀行獲得該商住樓的所有權后，擬自行使用，故向租戶發出解除租賃合同的書面通知。各租戶認為租賃合同尚未到期，拒絕搬出。問：開發公司在將商住樓抵押后又進行出租的行為是否有效？銀行是否有權解除租賃合同？本案中如果開發公司是將已經出租的商住樓向銀行設定抵押，情形又將如何？〔2〕對在出租財產上設定抵押的建議應充分考慮抵押權實現時的困難與風險，充分考察租賃合同的期限以及租金是否已結清這兩個問題。假設銀行決定接受出租的財產抵押，應當明確抵押人〔出租人〕對抵押物應盡的維修和保養義務。當抵押物出現毀損或貶值時，應要求抵押人〔出租人〕提供新抵押物，或相當于抵押物價值減少局部的其他擔保。最難掌握的是該財產是否出租。如果抵押權設定在前呢？7.抵押權實現的法律風險〔1〕實現條件債務履行期限屆滿債務人未履行債務、債權人的債權未受清償、抵押權有效存在并不受限制。可約定實現抵押權的條件！〔2〕實現方式抵押物折價、出賣抵押物、抵押物的拍賣。8.浮動抵押和最高額抵押〔1〕浮動抵押浮動抵押(floatingcharge)是一種特別抵押，指抵抵押人將其現在和將來所有的全部財產或者局部財產上設定的擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保存在正常經營過程中的處分權。?物權法?第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。〞第189條規定：登記對抗主義。案例：

某私營企業向銀行貸款，申請某擔保公司為其提供保證擔保。擔保公司要求該企業必須提供反擔保抵押。但該企業規模較小，廠房等不動產均是租賃他人的，無法作為抵押財產。擔保公司在對該企業考察后表示，可以該企業現有的以及將有的生產設備、原材料、產品進行動產浮動抵押。〔2〕最高額抵押根據我國?擔保法?第59條規定，最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權限額內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。?物權法?第203條對最高額抵押的概念進行了補充，即：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。9.共同抵押問題〔1〕概念共同抵押，又稱總括抵押、連帶抵押、聚合抵押，它是為擔保同一債權，在數個不同物上設定抵押權的特殊抵押形式。共同抵押不是數個抵押權的單純結合，而是基于擔保同一債權的目的，在多個不同的財產上設定抵押權。〔2〕行使?擔保法解釋?第75條規定。

我國?擔保法解釋?第75條規定：“同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。123條：“同一債權上數個擔保物權并存時，債權人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任?物權法?176條規定：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定部明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應領先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。對物權法解讀1．有約定的從約定；2．如果債務人自己提供物的擔保的，債權人應領先就該物的擔保實現債權。3．如果是由第三人提供的擔保，且又有保證時，債權人應當有自由選擇權。債權人可任選人保或物權，并可同時要求實現擔保權益。4.物上保證人或者保證人在承擔擔保責任之后，有權向債務人追償。10.重復抵押的問題

實踐中，銀行在與借款人或第三人簽訂抵押貸款時，往往會遇到為擔保銀行債權的抵押物之上還存在其他擔保債權的情形，也即重復抵押貸款的情況。重復抵押，是指債務人以同一抵押物分別向數個債權人為抵押行為，致使該抵押物上有多個抵押權負擔的抵押形式。這類抵押在同一抵押物的各個抵押權人之間，如抵押設立、擔保范圍、抵押權次序等方面有別于一般抵押權。我國?物權法?第199條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照以下規定清償：〔一〕抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；〔二〕抵押權已登記的先于未登記的受償；〔三〕抵押權未登記的，按照債權比例清償。案例：重復抵押2007年10月，某家工廠向XX銀行借款20萬元。現借款到期，工廠無力歸還。于是雙方簽訂了一份貸款抵押協議書，約定了還款期限及逾期利率。工廠以廠房抵押，并且辦理了抵押登記。據評估，廠房價值為50萬元。另外，工廠借李某20萬元，2021年1月，加工廠向李某出具了一張欠條，雙方同時約定：本息合計25萬元，由工廠用廠房作抵押。雙方辦理了抵押登記。

問：本案中加工廠以廠房作為抵押物設定的抵押權是否有效？11.共有財產抵押的問題〔1〕按份共有財產抵押我國?擔保法解釋?第54條第1款規定：“按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效〞〔2〕共同共有財產抵押我國?擔保法解釋?第54條第2款規定：“共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。〞案例：李某向信用社借款20萬元，李某請張某寸早產為其提供抵押擔保，張某同意后與信用社簽訂了抵押合同，并辦理了抵押登記手續。該房產是張某與妻子王某在婚姻存續期間的共有財產，但房產證上沒有注明王某是該房產的共有權人。借款到期后，李某未能依約歸還借款，信用社起訴請求李某歸還借款，張某承擔抵押擔保責任。王某以第三人的身份申請參加本案訴訟，并提出張某以夫妻共有房屋為李某提供抵押擔保未經其同意，法院應認定抵押合同無效的主張。

問：本案中張某以其夫妻共有的房產為李某的借款提供抵押擔保，該抵押行為是否有效？

夫妻一方以夫妻共有財產為他人債務提供抵押擔保行為是否有效，應從夫妻一方處分財產行為是否有權處分、夫妻另一方是否明知而不否認、抵押權人是否善意且無過失三個方面進行審查。本案中信用社與李某的借款合同有效，信用社與張某簽訂抵押合同，抵押物雖是共有財產，但基于張某與王某的夫系，信用社是善意且無過失的相對人，其有理由相信張某能夠代表王某，構成表見代理。信用社與張某簽訂的抵押合同應認定合法有效。〔八〕質押擔保法律風險1.根本概念銀行貸款的擔保方式除了抵押、保證之外，還存在質押方式。而權利質押在銀行質押合同中占據相當大的比例。這就需要銀行從業人員了解權利質押方面的法律知識，以防范銀行借貸風險。質押指債務人或第三人將其動產移交債權人占有，或將其財產權利出質，以該動產或財產權利作為債權的擔保。當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定實現質權的情形時債權人有權依照法律的規定，以其占有債務人或第三人的動產或財產權利折價，或者拍賣、變賣動產或財產權利所得價款優先受償的擔保制度。2.權利質押簡介〔1〕權利質押，指債務人或者第三人以所有權之外的可讓與的財產權利為債權設立擔保。當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定實現質權的情形時，債權人有權依照法律的規定就該項財產權利拍賣、變賣所得價款優先受償，或者直接行使權利而實現債權的法律制度。〔2〕可質押的權利范圍

最高人民法院司法解釋涉及“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利〞內容的，現階段主要有公路收費權質押。其他法規、規章或標準性文規定可以質押的權利范圍現階段主要有農網電費收費權和學生公寓收費權兩項。有些權利質押標的，法律法規和規章或標準性文件雖然未明確規定可以質押，但在銀行業務實踐中會經常遇見，這些質押權利通常有：除農村電網建設與改造工程電費收費權之外的其他電費收費權、污水處理費收費權、其他根底設施工程收費權或收益權、hl景點門票收費權、人壽保單等。〔九〕公司提供擔保法律風險三、民間借貸、企業借貸與非法集資相關法律問題分析〔一〕民間借貸的概念從法律意義上講，民間借貸是指自然人之間、自然人與企業〔包括其他組織〕之間，一方將一定數量的金錢轉移給另一方，另一方到期返還借款并按約定支付利息的民事法律行為。提供金錢的一方為出借人，接收金錢的一方為借款人。

合法的民間借貸可以排除以下幾

種情況：

〔二〕企業借貸的概念

企業之間相互借貸，是指企業法人之間或企業法人與非法人經濟組織之間，由于一方向另一方給付一定數量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數量的貨幣，同時支付一定數量的利息或利潤而產生的權利義務關系。本文所指的企業法人，不包括經國家批準有權經營金融業務的各種金融機構和非金融機構。〔不包括小額貸款公司〕〔三〕限制或禁止企業間資金拆借相關規定〔1〕?貸款通那么?〔中國人民銀行1996年6月28日〕第二十一條、六十一條；〔2〕?最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復?；〔3〕?最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件假設干問題的解答?；〔4〕?中國人民銀行關于對企業借貸