刑法之違法阻卻事由之正當防衛

第一記正當防衛《中華人民共和國刑法》第二十條第一款：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”正當防衛成立的條件：條件核心要素常見誤區起因條件面臨的侵害具有不法性、客觀性、現實性。即現實存在的不法侵害假想防衛：沒有侵害，認為是侵害而進行防衛時間條件侵害正在進行（緊迫性）事前防衛（有特殊情況）、事后防衛主觀（意思）條件主觀上的防衛意思（防衛認識、防衛意圖），為了保護合法權益而非報復或侵害防衛挑撥、互毆對象條件針對侵害者本人（或物品）傷害無關第三人限度條件防衛手段上具有必要性和相當性，未明顯超出必要限度。（嚴重暴力犯罪可無限防衛）輕微侵害卻致對方重傷或死亡。特征：正當防衛是在犯罪客觀層面上的違法阻卻事由，也就是說防衛行為符合犯罪的客觀要件，具有違法性。如果不具違法性，不是“犯罪行為”，本身就合法，就不會再討論是否構成正當防衛。舉例：小偷入室在客廳進行盜竊，被正在臥室的房主發現，房主報警嚇得小偷從窗口跳下逃跑結果摔死。房主的報警行為本身就合法，不需要為小偷的死亡負責，更不需要討論是否構成正當防衛。小偷逃跑行為屬于“自作孽"自陷風險。一、起因條件不法性：一是不法侵害僅限于人的行為，狗咬人如果是有狗主人的話則上升到人的行為，野狗咬人只能視為單純的危險，自然災害等不可抗力產生的侵害也只能是單純的危險，對單純的危險只能采取緊急避險。二是防衛人不僅限于被害人本人，無關第三人也可進行正當防衛。三是不法侵害包括對國家、公共法益的侵害，但要注意滿足緊迫性。舉例：路人看到甲正在人群中點燃炸彈，路人可對甲進行正當防衛。客觀性：只要是不法侵害正在進行即可進行正當防衛，不管是對作為或不作為的不法侵害進行制止，還是對故意的或過失的不法侵害進行制止，還是對無責任能力或年齡的不法侵害進行制止。舉例：對不作為構成的正當防衛：游泳池救生員見到有人溺水不救，溺水者親屬強迫其進行救助。對無責任能力或責任年齡構成的正當防衛：精神病人在大街傷人，被害人或路人制止其傷人行為。如果不是嚴重的不法侵害優先躲避，實在躲避不了再防衛反擊。最好就是在躲避過程中報警。注意：原則上，被害人沒有躲避的義務，即法不可向不法讓步，但是遇到精神病人、未成年屬于例外。現實性：不法侵害是現實的不是假想的、誤以為的。對假想的、誤以為的防衛屬于假想防衛。對假想防衛的處理：一是看假想防衛是否構成，如果不構成則是故意犯罪行為，構成則不能算是故意犯罪。二是假想防衛構成，但防衛人有過失，則是過失犯罪行為。三是假想防衛構成也無過失，只能按意外事件處理（假想敵自認倒霉出現在不該出現的地方或做出不該讓人容易誤會的行為)。注意：這里討論的只是在刑法上是否構成犯罪，具體的還有其他法律的具體規定，如可能在民法上進行經濟賠償。舉例：便衣警察抓捕犯罪嫌疑人，路人（不知情）以為是不法侵害，撲到便衣警察。構成假想防衛。二、時間條件（一）正當防衛制止的是正在進行的不法侵害要避免事前防衛和事后防衛。特殊的正當防衛：防衛裝置產生的正當防衛需要滿足兩個條件。一是具有相當性。二是防衛手段不能侵害其他法益。舉例：在自家土地上修院墻，小偷爬墻摔傷構成正當防衛。在自家土地上拉電網，小偷被電死。不構成正當防衛。原因：一是防衛手段過激不具相當性，二是危害了公共安全，有可能傷害無辜，且致命。（二）關于不法侵害結束的判斷一是不法侵害的行為結束，二是要求沒有繼續實施傷害的可能性、反撲性。（這是司法解釋的規定）在判斷過程中一是要求應從當時情景去判斷，不得做事后諸葛亮。二是要求從受害者角度或一般人角度判斷，不得從主觀視角判斷。因為受害人在受到危害時（緊急狀況下可能危及生命的傷害），沒有正常狀態下的冷靜和理性，不能一味的從客觀事實去判斷，要換位思考，尊重受害人在緊急狀態下做出的應激反應。舉例：昆山反殺案，電影第二十條。財產犯罪產生的正當防衛。財產被侵害，不得以犯罪行為人取得財產或損害財產成功結束，在被害人當時還有機會挽回的情況下，可以進行正當防衛。舉例：小偷偷路人錢包，路人發現追趕，小偷逃跑過程中被車撞致重傷。路人構成正當防衛。因為路人追趕是挽回損失的合法行為，沒有超出防衛手段，小偷被車撞屬于自陷風險。如果路人發現小偷，隨即拿出槍打死小偷，則不構成正當防衛。三、意思表示一是防衛人認識到自己合法權益正在受到不法侵害（防衛認識），二是認識到自己正在制止不法侵害行為（防衛意圖）。（一）成立正當防衛不需要有防衛意圖。舉例：A正在持刀傷害B，被仇人C看見，出于報復心理C把A打暈。正常的防衛意圖是：C為了救B。此例中C出于報復心理，沒有防衛意圖，但客觀上制止了不法行為。因此可以構成正當防衛。（二）關于需不需要有防衛認識，解釋起來比較麻煩，感興趣的可以查一下“防衛認識不要說”和“防衛認識必要說”。（三）缺乏防衛意思的特殊情形1、相互斗毆斗毆雙方都出于傷害的目的互相攻擊，雙方都不構成正當防衛。斗毆過程中打成輕傷不犯罪，但是在民事上侵權，應賠償。打成重傷或死亡則構成故意傷害罪。構成正當防衛的情形（不是相互斗毆）：一是一方先動手，另外一方出于阻止侵害行為還手，同時具有正當防衛構成的幾個條件時，可以認定為正當防衛。二是上門傷害，被傷害者反擊構成正當防衛。此時被害者提前準備防衛工具也可構成正當防衛。舉例：A去B家打B,B拿出在家準備好的菜刀自衛反擊。構成正當防衛。此時B準備的菜刀是為了保護自己免受傷害，不是為了傷害A所以構成正當防衛。四、對象條件必須針對不法侵害人本人進行防衛。兩者特殊情形：一是對共同犯罪的防衛反擊。對直接傷害犯、實行犯、具有攻擊性的幫助犯可以防衛反擊，對幕后教唆犯、間接正犯不能防衛反擊。舉例：A指使B、C和F殺D，在傷害過程中，B把風，C抱住D或提供傷害工具，F去殺D。D可以對C（具有攻擊性幫助犯）和F（直接實行犯）進行防衛反擊。二是對物品的防衛反擊。對物品防衛反擊的前提是可以起到制止正在進行的不法侵害行為的效果。舉例：A開車撞B，B用小刀扎破輪胎，B構成正當防衛。五、限度條件刑法第二十條第二款規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。必要性：制止不法侵害的必要手段，必要的就不過當，不必要就過當。如小熊辱罵挑釁推搡大熊，大熊竟然直接拿出40cm大刀反擊砍向小熊，小熊重傷。明顯超出必要手段且產生嚴重結果，構成防衛過當；如果只是砍成輕微傷，則不構成防衛過當；如果大熊拿出盾牌應對推搡行為則構成正當防衛。相當性：防衛手段隨傷害級別高低而定。防衛過當是指在滿足正當防衛的其他條件下，防衛手段明顯超出了必要手段并且產生了嚴重結果（重傷或死亡）。六、“無限防衛”（特殊正當防衛）刑法第20條第3款規定：對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造