民法典合同編解讀之保證合同

民法典合同編解讀之保證合同叁壹貳目錄獨立擔保限于獨立保函保證資格保證方式肆保證期間柒伍陸目錄債權人過錯行為對保證責任的影響主債務變更對保證責任的影響保證人清償代位權捌保證人抗辯權的擴張壹獨立擔保限于獨立保函保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。保證合同被確認無效后，債務人、保證人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。（682）從屬性是擔保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函除外。凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的的獨立保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。（《九民紀要》54）（一）獨立保函的適用范圍主體限于銀行、非銀行金融機構（《獨立保函解釋》1）。獨立保函的要素：載明據以付款的單據和最高金額，并載明下列內容之一，即可認定：見索即付；適用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示范規則；開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，僅承擔相符交單的付款責任。（《獨立保函解釋》3）（二）獨立保函欺詐僅限于受益人明知沒有付款請求權受益人欺詐是獨立保函獨立原則的唯一例外欺詐類型化：無真實交易、單據欺詐、明顯濫用付款請求權下列情形之一，構成獨立保函欺詐：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易；（二）受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假；（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任；（四）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生；（五）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。（《獨立保函解釋》12）（三）受益人在基礎合同中違約不妨礙按保函索款以受益人在基礎交易中違約為由請求止付的，不予支持。（《獨立保函解釋》14-2）（四）擔保人已善意支付獨立保函項下款項，反擔保人不得以該獨立保函欺詐，而止付獨立反擔保函項下款項開立人在依指示開立的獨立保函項下已善意付款的，對保障該開立人追償權的獨立反保函，不得止付。（《獨立保函解釋》14-3）（2017）最高法民再134號，最高法院指導案例109號主要案情：業主方甲公司與承包方乙公司、施工方丙公司簽訂《施工合同》。乙公司委托哥斯達黎加銀行向甲公司開立無條件的、不可撤銷的、必須的、見索即付的履約保函。同時明確了執行此保函時甲公司需提交的文件。建行安徽分行向哥斯達黎加銀行開具了無條件的、不可撤銷的、隨時要求支付的反擔保函。《施工合同》履行過程中，建筑師出具涉及項目質量問題的《工程檢驗報告》，認定項目存在質量問題，甲公司向哥斯達黎加銀行提交了該報告等符合要求的保函兌付文件，哥斯達黎加銀行向甲公司支付了保函項下款項。后哥斯達黎加建筑師和工程師聯合協會做出仲裁裁決，認定甲公司嚴重違約，應向丙公司支付工程款及利息，并終止《施工合同》。貳保證資格機關法人不得為保證人，但是經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。（683-1）以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。（683-2）取決于系營利法人抑或非營利法人；性質判讀依據：登記、出資人是否為營利而設，是否分配利潤？民辦學校、幼兒園、醫院能否作為保證人？最高院(2017)最高法民終297號主要案情：甲雙語學校與乙信托公司簽訂《保證合同》，為丙投資公司的債務提供連帶責任保證擔保。甲雙語學校章程明確了出資人暫不收取回報，但其向接受教育者收取了相應費用。叁保證方式（一）保證方式推定規則的回正當事人對保證方式沒有約定或約定不明確的，認定為一般保證（686-2）。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。（687-1）當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。（688-1）最高院(2008)民二終字第106號、最高院（2019）民申3260號：約定債務人“不能按期償還=不履行”即承擔保證責任，為連帶責任保證。甲公司向乙銀行出具《承諾書》，載明“如丙煤礦在合同約定期限未能歸還上述合同所借款項，我公司將以流動資金予以歸還”。（二）一般保證人先訴抗辯權例外情形的變化一般保證人在主合同未經裁判并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任，下列情形除外：債務人下落不明,且無財產可供執行；人民法院已經受理債務人破產案件；債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；保證人書面表示放棄本款規定的權利（687-2）。變化一：債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的（《擔保法》17-3-1）→下落不明，且無財產可供執行（687-2-1）。變化二：人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序（《擔保法》17-3-2）→人民法院已經受理債務人破產案件（687-2-2）。變化三：增加了“債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力”（687-2-3）。若債務人為企業，相當于達到申請破產的條件，尚未申請破產或尚未受理破產申請，債權人可以要求一般保證人承擔保證責任。最高法（2017）執復38號，指導案例120號主要案情：法院審理甲公司建設工程施工合同糾紛一案期間，凍結了甲公司存款1500萬元。甲公司申請解除凍結，乙公司向法院承諾若甲公司無力承擔責任，愿承擔前述凍結額度的擔保責任。進入執行程序后，甲公司除已抵押的土地使用權及在建工程外（在建工程價值4億余元）無其他可供執行財產，遂對乙公司進行強制執行。案例分析：不方便執行債務人，可直接執行保證人：本案在建工程及土地執行成本高，執行不便，違背執行經濟性原則，不經濟不效率；強制執行該財產將嚴重影響甲公司的后續經營活動和未來經營效益。方便執行的財產包括：存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等清償直接、變現容易、回收便捷的財產（《擔保法解釋》131）。肆保證期間（一）保證期間的期限沒有約定或約定不明確（承擔保證期間直至主債務本息還清時為止），皆為6個月（692-2，廢棄擔保法解釋第32條）。約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的(692-2)最高院（2017）民申3474號，《最高人民法院公報》2018年第5期主要案情：甲銀行于2012年10月9日向高某（房屋買受人）發放貸款，并與乙公司（房屋出賣人開發商）約定，乙公司須在90個工作日內辦妥高某所購房屋預告抵押登記手續，并對高某的借款承擔階段性擔保，保證期間是每筆貸款放款之日起至預告抵押登記完成之日止。2014年1月17日，乙公司向甲銀行交付商品房預告抵押登記手續，甲銀行直至2015年3月6日案涉房屋因另案被法院查封時一直未辦理抵押登記手續，并于2015年4月22日訴請乙公司擔保證責任。裁判要旨：金融機構怠于辦理預告抵押登記，等于無限延長房地產企業的保證期間，有違誠實信用原則。故本案的保證期間應確定為從2012年10月9日甲銀行放款之日起，至2014年1月17日乙公司向甲銀行交付商品房預告抵押登記手續后，招商銀行在合理期限內辦理完預告抵押登記止，合理期限應以上述雙方約定的90個工作日作為參照。（二）保證債務的產生當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔保證責任（681）以個人資產作抵押為債權提供擔保，實質是以個人資產信用為債權提供擔保，當事人應承擔相應的保證責任。(2011)錫法商初字第0554號、(2012)錫商終字第0169號主要案情：甲公司與乙公司簽訂供貨合同，約定甲公司向乙公司供貨。若乙公司無法支付貨款，則由乙公司方簽字人以其個人全部資產抵押擔保付款。甲公司、乙公司加蓋印章，張某代表乙公司簽字。后乙公司未能按約付款，甲公司要求乙公司和張某承擔連帶責任。（三）保證債務的訴訟時效的起算一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。（694-1，改擔保法解釋34）連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的，從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。（694-2）“保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日”：債權人對債務人進行了訴訟或仲裁并對其財產采取了強制措施仍不能實現債權之日。先訴抗辯權（687-2）例外情形保證期間訴訟時效如何計算？下落不明+無財產執行；破產；財產不足以履行全部債務或喪失償債能力；保證人書面放棄。此時一般保證的保證人沒有先訴抗辯權，債權人可以直接主張保證責任，從要求保證人承擔保證責任時開始計算訴訟時效。伍債權人過錯行為對保證責任的影響（一）債權人放棄對債務人的財產行使權利，對保證人有何影響？一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿后，向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行的，保證人在其提供可供執行財產的價值范圍內不再承擔保證責任。（698）（二）債權人放棄一部分擔保，對其他擔保人有什么影響？被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。（392）債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。（409-2）質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。（435）（三）債權人過錯導致債務人提供的擔保物權不成立最高院（2017）最高法民申925號，《最高人民法院公報》2018年第1期案情：甲公司與乙銀行簽訂借款合同，丙公司為上述借款提供連帶責任保證。甲公司以機器設備和4560噸水稻，其法定代表人邵某及夫徐某以房產和股權為丙公司提供抵押和質押反擔保，A公司、B公司、C公司、D公司在1000萬元借款范圍內為丙公司提供連帶責任保證。甲公司未交付質物并將出質的水稻出賣給案外人，丙公司代償甲公司借款后，請求債務人甲公司償還代償款，并請求反擔保人承擔反擔保責任。爭議與裁判要點：同一債權上既有人的擔保，又有債務人提供的物的擔保，債權人與債務人的共同過錯致使本應依法設立的質權未設立，保證人對此并無過錯，債權人和債務人應對質權未設立承擔不利后果。因當事人未約定債權實現順序，在保證人明知存在物保的情況下，保證人對先以債務人的質物清償債務存在合理信賴。債權人怠于請求交付質物致使質押未設立質物滅失的，應視為放棄質權。（四）債權人欺詐保證人或債務人欺詐保證人債權人知情的，保證人可以訴訟撤銷該保證行為（148、149），也可直接免除擔保責任最高院(2007)民二終字第36號裁判要旨：主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人不承擔民事責任。陸主債務變更對保證責任的影響（一）內容變更債權人和債務人未經保證人書面同意，協商變更主債權債務合同內容，減輕債務的，保證人仍對變更后的債務承擔保證責任；加重債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。（695）（二）主體變更1.債權讓與債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。（696）2.債務承擔債權人未經保證人書面同意，允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任，但是債權人和保證人另有約定的除外。第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響。（697）例1：最高院(2008)民抗字第29號——實際借款人與合同借款人不一致，構成主體變更主要案情：桂林工行貸款給物資公司，舊城改造辦承諾如物資公司到期不能償還，由其無條件代為償還，后又以其房產為該借款作抵押擔保。后物資公司、發展公司及舊城改造辦簽訂《三方協議》，確認實際借款單位為發展公司，舊城改造辦承擔抵押擔保責任，物資公司不承擔任何責任。借款期限屆滿后，桂林工行向物資公司送達催貸收息通知書，在發展公司向桂林工行遞交了申請延續貸款的報告和還款計劃后，桂林工行連續向發展公司發出催收貸款通知。現桂林工行訴請舊城改造辦承擔保證責任和抵押擔保責任。裁判要旨：物資公司等雖未經債權人同意簽訂三方協議，將借款單位改為發展公司。桂林工行知情后連續向發展公司發出催收貸款通知的行為，表明其事后追認了三方協議。在三方協議中，借款人和擔保人僅明確表示舊城改造辦對發展公司的借款提供抵押擔保，而未對一般保證作出承諾，保證人不再承擔保證責任。例2：最高院“中國銀行蕪湖市分行與卷煙廠、蕪湖山江化學有限公司借款擔保合同糾紛上訴案”——企業改制不構成主體變更主要案情：化工廠向銀行分批貸款（總金額已確定），卷煙廠書面同意無條件地為上述借款向銀行提供持續的不可撤銷擔保。后化工廠因改制將全部合同權利義務轉讓給山江公司。銀行訴請卷煙廠承擔保證責任，卷煙廠抗辯稱，卷煙廠只為化工廠提供擔保而不是為山江公司提供擔保，對該債務不承擔保證責任。法院審理認為，在債的法定轉移即主體發生法定變更時，無須征得債權人和保證人同意。例3：最高院(2019)民終780號——公司形式變化不構成主體變更主要案情：李某等六人與銀行簽訂《最高額保證合同》，對XX有色金屬有限公司的債務提供擔保。該公司股東股權份額及股東人員幾經變更，注冊資金增至5億元，公司名稱變更為XX綜環科技有限公司。后公司經核準變更為股份有限公司。現李某等六人以主債務人變更未經保證人書面同意，主張對XX綜環科技股份有限公司的債務不承擔保證責任。最高院認為，XX公司的公司名稱、公司形式、股東構成以及公司注冊資本、責任形式等變化并不構成公司主體變更，變更后法人法定承繼原法人義務，不影響擔保責任。例4：最高院(2015)民提字第28號——企業重組構成主體變更主要案情：甲藥業公司在XX銀行處貸款，乙公司以綜合樓提供抵押擔保，現900萬元貸款沒有償還。甲藥業公司召開股東會并形成決議，同意甲藥業公司與丙藥業公司合并重組，欠XX銀行的貸款及利息由王某負責償還。裁判要旨：在企業重組過程中，涉案債務的責任承擔主體發生了變化，構成債務轉讓。不論最終該筆債務是由王某負責償還，還是丙藥業公司負責償還，在企業重組過程中，涉案債務的責任承擔主體發生了變化，構成債務轉讓。債務人的償債能力發生了變化，這嚴重影響乙公司作出擔保責任時的判斷。柒保證人清償代位權（一）立法變遷1．人保與物保并存的情形……當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。（《擔保法解釋》38）……提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。（《物權法》176）擔保法解釋第38條與物權法第176不一致，依物權法，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。（《九民紀要》56）被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。（392）2．人保與人保并存的情形……已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。（《擔保法》12）……連帶