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文檔簡介
會計師在訴訟中的角色英美法系:“專家證人”所謂專家,是指或是憑借實際經驗或是通過認真學習能夠就某一門科學、藝術或是行業的某一具體事項有資格提出明確意見的人,而那些沒有經過具體訓練或是特別學習的人,不能勝任提出準確的意見或是得出正確的結論。專家意見(expertopinion),或稱專家證詞(experttestimony)、專家證據(expertevidence),顧名思義,即是指上述專家應當事人或法院的要求,針對訴訟案件中的某些事實性問題所提出的能夠用來作為證據材料的個人看法、觀點或論斷。
會計師在訴訟中的角色英美法系:“專家證人”1.當事人的專家證人在傳統的對抗制訴訟模式下,專家證人(ExpertWitness)和律師一樣,是當事人重要的訴訟武器,根據當事人指示就技術問題提出意見并服務于委托人,費用由當事人支付。美國證據法學家Langbein將專家證人比喻為“薩克斯風”,律師演奏主旋律,指揮專家證人這種樂器奏出令律師備感和諧的曲調。對專家證人提供的專家證言,通過交叉詢問揭示其偏見,由陪審團來決定其真偽。
會計師在訴訟中的角色英美法系:“專家證人”2.事實審理者。雖然法律規定法院也可以指定專家,但法院一般不愿意行使這項權力。有時,法庭也可能任命專家作為事實審理者(TrierofFact),幫助法官裁決復雜的專業問題,此時,專家扮演的實際上是法官或陪審員的角色。
會計師在訴訟中的角色英美法系:“專家證人”3.律師的助手。有時,專家在訴訟中還可以受雇于當事人的律師,擔心咨詢顧問(Consultant)的角色。作為咨詢顧問的專家不出庭作證,也不發表任何正式的專家意見。律師工作特權將保護專家的意見、討論和工作成果被對方當事人獲悉。
會計師在訴訟中的角色大陸法系:“鑒定人”在大陸法系國家,專家并不是普遍意義上的證人。鑒定結論是與證人證言并列的兩種不同種類的證據形式,專家是從屬于法院的鑒定人,其選任和指示一般屬于法院的職責,法官在認為有必要時,甚至可以主持鑒定人的工作。
會計師在訴訟中的角色大陸法系:“鑒定人”法國民事訴訟法規定,法官決定需要聘請的鑒定人及其人數。特定鑒定工作已經在公共鑒定人的,只能在特殊情況下,另選其他人員。鑒定人是從事特定種類鑒定工作的公共鑒定人,或者公開從事具備鑒定所需知識的科學、藝術、行業工作,或者由政府指派、授權從事這些工作的,必須接受指定。最高法院辦公廳每年制作全國性鑒定人名冊,各上訴法院也可按不同專業作成鑒定人名單,公布所列的自然人和法人作為鑒定人,法院通常從中指定具體訴訟中的鑒定人。有必要時,甚至可以主持鑒定人的工作。
會計師在訴訟中的角色大陸法系:“鑒定人”在德國,法理上將鑒定人看作法官的助手,以補充法官的認知能力。因此德國要求鑒定人必須完全中立于雙方當事人。同時,當事人也可以依法律規定像要求法官回避一樣申請鑒定人回避。原則上鑒定應當事人的要求而進行,但法院依職權也有可能采用。德國民事訴訟法規定,鑒定人的選定與其人數,均由受訴法院決定。就特定種類的鑒定工作,已有由政府任命的鑒定人時,只有在特殊情況有必要時,才另行選任他人為鑒定人。當事人一致同意某特定人為鑒定人時,法院應即聽從其一致意見。
會計師在訴訟中的角色大陸法系:“鑒定人”根據專家鑒定人準用民事訴訟法的行政程序法規定,大陸法系反傾銷調查中對財務專家鑒定人的選任為調查機關的固有職權。這是基于行政職權主義,從保障專家的公正性、中立性從而確保結論的客觀性角度出發,在立法精神上要求對財務專家的選擇應超越當事人各自的訴訟利益。刑事訴訟中的鑒定人
中國訴訟法上的“鑒定人”刑事訴訟法第四十二條規定:證明案件真實情況的一切事實,都是證據。證據有下列七種:(一)物證、書證;(二)證人證言;(三)被害人陳述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(五)鑒定結論;(六)勘驗、檢查筆錄;(七)視聽資料。以上證據必須經過查證屬實,才能作為定案的根據。刑事訴訟中的鑒定結論必須簽名刑事訴訟法第一百一十九條規定,為了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題的時候,應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。第一百二十條規定,鑒定人進行鑒定后,應當寫出鑒定結論,并且簽名。刑事訴訟中的鑒定結論必須簽名刑事訴訟法第一百二十條第三款規定,鑒定人故意作虛假鑒定的,應當承擔法律責任。偵查機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請,可以補充鑒定或者重新鑒定。
鑒定人有義務出庭接受質詢
鑒定人有義務出庭接受質詢,審判人員可以詢問鑒定人,公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可,可以對鑒定人發問。鑒定人的回避,適用審判人員回避的規定
鑒定人的回避,分自行回避與申請回避兩種,由人民法院院長決定。鑒定人不得做偽證中華人民共和國刑法第305條規定:在刑事訴訟中,證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節,故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯,意圖陷害他人或者隱匿罪證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。刑事訴訟證據的基本原則1、無罪推定原則;2、證據裁判原則;3、直接言詞原則;4、自由心證原則刑事訴訟證據屬性1、證據能力(適格性);2、證據力;3、證據能力與證明力之間的關系刑事訴訟證據規則1、相關性規則;2、傳聞證據規則;3、自白規則;4、非法證據排除規則刑事訴訟證明1、證明對象;2、證明方法;3、證明標準;4、證明責任刑事訴訟證明對象(要證事實)1、事實之假定;2、要證事實;3、證明之對象刑事訴訟證明方法1、事實;2、法規刑事訴訟證明標準1、我國刑事訴訟的證明標準;2、訴訟客觀真實;3、法律真實;4、司法證明的目的是客觀真實,標準是法律真實刑事訴訟證明責任1、舉證責任論;2、英美法系舉證責任理論民事訴訟中的鑒定人民事訴訟法規定:人民法院對專門性問題認為需要鑒定的,應當交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定。
鑒定部門及其指定的鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料,必要時可以詢問當事人、證人。
鑒定部門和鑒定人應當提出書面鑒定結論,在鑒定書上簽名或者蓋章。鑒定人鑒定的,應當由鑒定人所在單位加蓋印章,證明鑒定人身份。鑒定結論是證據的一種。
民事訴訟中的鑒定人鑒定人有下列情形之一的,必須回避,當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避:
(一)是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬;
(二)與本案有利害關系;
(三)與本案當事人有其他關系,可能影響對案件公正審理的。是否回避,由審判長決定。
民事訴訟中的鑒定人鑒定人有下列情形之一的,必須回避,當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避:
(一)是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬;
(二)與本案有利害關系;
(三)與本案當事人有其他關系,可能影響對案件公正審理的。是否回避,由審判長決定。
鑒定人不得做偽證中華人民共和國刑法第399條第2款規定:在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑。最高人民檢察院的司法解釋規定:非司法工作人員與司法工作人員勾結,共同實施徇私枉法行為,構成犯罪的,應當以徇私枉法罪的共犯追究刑事責任。
民事訴訟鑒定程序當事人申請鑒定,應當在舉證期限內提出。符合重新鑒定的條件,當事人申請重新鑒定的除外。
對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的,應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
民事訴訟鑒定程序
當事人申請鑒定經人民法院同意后由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員協商不成的由人民法院指定。
民事訴訟鑒定程序
當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定,提出證據證明存在下列情形之一的,人民法院應予準許:
(一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的;
(二)鑒定程序嚴重違法的;
(三)鑒定結論明顯依據不足的;
(四)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論,可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的,不予重新鑒定。
民事訴訟鑒定程序
一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的,人民法院應予準許。民事訴訟鑒定程序
審判人員對鑒定人出具的鑒定書,應當審查是否具有下列內容:
(一)委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容;
(二)委托鑒定的材料;
(三)鑒定的依據及使用的科學技術手段;
(四)對鑒定過程的說明;
(五)明確的鑒定結論;
(六)對鑒定人鑒定資格的說明;
(七)鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。民事訴訟鑒定程序
審判人員對鑒定人出具的鑒定書,應當審查是否具有下列內容:
(一)委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容;
(二)委托鑒定的材料;
(三)鑒定的依據及使用的科學技術手段;
(四)對鑒定過程的說明;
(五)明確的鑒定結論;
(六)對鑒定人鑒定資格的說明;
(七)鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。民事訴訟鑒定程序
鑒定人應當出庭接受當事人質詢。
鑒定人確因特殊原因無法出庭的,經人民法院準許,可以書面答復當事人的質詢。
民事訴訟鑒定程序
經法庭許可,當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。
詢問證人、鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式。民事訴訟鑒定程序
當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的,有關費用由提出申請的當事人負擔。
審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。
經人民法院準許,可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進行對質。
具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。
民事訴訟鑒定程序
在民事、行政訴訟中,以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據。
民事訴訟鑒定程序
人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的,可以認定其證明力。民事訴訟鑒定程序
人民法院就數個證據對同一事實的證明力可以依照下列原則認定:
(一)國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;
(二)物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;
(三)原始證據的證明力一般大于傳來證據;
(四)直接證據的證明力一般大于間接證據;
(五)證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言其證明力一般小于其他證人證言。
行政訴訟下的鑒定人
鑒定結論是法定證據種類之一。在訴訟過程中,人民法院認為對專門性問題需要鑒定的,應當交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定。
行政訴訟下的鑒定人
當事人認為鑒定人與本案有利害關系或者有其他關系可能影響公正審判,有權申請鑒定人回避。鑒定人認為自己與本案有利害關系或者有其他關系,應當申請回避。是否回避,由審判長決定。行政訴訟鑒定程序
原告或者第三人有證據或者有正當理由表明被告據以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤,在舉證期限內書面申請重新鑒定的,人民法院應予準許。行政訴訟鑒定程序當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定,提出證據證明存在下列情形之一的,人民法院應予準許:
(一)鑒定部門或者鑒定人不具有相應的鑒定資格的;
(二)鑒定程序嚴重違法的;
(三)鑒定結論明顯依據不足的;
(四)經過質證不能作為證據使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論,可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方式解決。行政訴訟鑒定程序
對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的,應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
行政訴訟鑒定程序
人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書,應當審查是否具有下列內容:
(一)鑒定的內容;
(二)鑒定時提交的相關材料;
(三)鑒定的依據和使用的科學技術手段;
(四)鑒定的過程;
(五)明確的鑒定結論;
(六)鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明;
(七)鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。
前款內容欠缺或者鑒定結論不明確的,人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定。
行政訴訟鑒定程序
當事人要求鑒定人出庭接受詢問的,鑒定人應當出庭。鑒定人因正當事由不能出庭的,經法庭準許,可以不出庭,由當事人對其書面鑒定結論進行質證。
對于出庭接受詢問的鑒定人,法庭應當核實其身份、與當事人及案件的關系,并告知鑒定人如實說明鑒定情況的法律義務和故意作虛假說明的法律責任。
行政訴訟鑒定程序有下列情形之一的,經人民法院準許,鑒定人可以提交書面證言,而不必出庭:
(一)當事人在行政程序或者庭前證據交換中對證人證言無異議的;
(二)證人因年邁體弱或者行動不便無法出庭的;
(三)證人因路途遙遠、交通不便無法出庭的;
(四)證人因自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的;
(五)證人因其他特殊原因確實無法出庭的。
行政訴訟鑒定程序對被訴具體行政行為涉及的專門性問題,當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明,法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時,法庭可以組織專業人員進行對質。
當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格等有異議的,可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。
專業人員可以對鑒定人進行詢問。
行政訴訟鑒定程序對被訴具體行政行為涉及的專門性問題,當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明,法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時,法庭可以組織專業人員進行對質。
當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格等有異議的,可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。
專業人員可以對鑒定人進行詢問。
行政訴訟鑒定程序
對被告在行政程序中采納的鑒定結論,原告或者第三人提出證據證明有下列情形之一的,人民法院不予采納:
(一)鑒定人不具備鑒定資格;
(二)鑒定程序嚴重違法;
(三)鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整。
行政訴訟鑒定程序證明同一事實的數個證據,其證明效力一般可以按照下列情形分別認定:
(一)國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證;
(二)鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言;
(三)原件、原物優于復制件、復制品;
(四)法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論;
行政訴訟鑒定程序證明同一事實的數個證據,其證明效力一般可以按照下列情形分別認定:
(五)法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄;
(六)原始證據優于傳來證據;
(七)其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言;
(八)出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言;
(九)數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據。
行政訴訟鑒定程序證明同一事實的數個證據,其證明效力一般可以按照下列情形分別認定:
(五)法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄;
(六)原始證據優于傳來證據;
(七)其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言;
(八)出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言;
(九)數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據。
關于會計師事務所從事司法鑒定的資質問題
人民法院曾經實行過鑒定機構、鑒定人名冊制度。目前,隨著全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定發布實施,法院系統將于10月1日起,不再自行鑒定機構,一律不得受理各種類型的鑒定業務。新的<人民法院司法技術工作管理規定>尚未出臺。
關于會計師事務所從事司法鑒定的資質問題
根據2004年國務院令第412號發布的<國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定>,面向社會服務的司法鑒定人執業核準、設立面向社會服務的司法鑒定機構審批予以保留。審批機關是司法部和省級司法行政機關。
關于會計師事務所從事司法鑒定的資質問題
2005年2月,全國人民代表大會常務委員會做出<關于司法鑒定管理問題的決定>,對我國司法鑒定管理工作做出了規范。
根據決定,司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。
關于會計師事務所從事司法鑒定的資質問題
國家對從事下列司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度:
(一)法醫類鑒定;
(二)物證類鑒定;
(三)聲像資料鑒定;
(四)根據訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。
法律對前款規定事項的鑒定人和鑒定機構的管理另有規定的,從其規定。
關于會計師事務所從事司法鑒定的資質問題
國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規定,負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編制和公告。
關于會計師事務所從事司法鑒定的資質問題
具備下列條件之一的人員,可以申請登記從事司法鑒定業務:
(一)具有與所申請從事的司法鑒定業務相關的高級專業技術職稱;
(二)具有與所申請從事的司法鑒定業務相關的專業執業資格或者高等院校相關專業本科以上學歷,從事相關工作五年以上;
(三)具有與所申請從事的司法鑒定業務相關工作十年以上經歷,具有較強的專業技能。
因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的,受過開除公職處分的,以及被撤銷鑒定人登記的人員,不得從事司法鑒定業務。
關于會計師事務所從事司法鑒定的資質問題
法人或者其他組織申請從事司法鑒定業務的,應當具備下列條件:
(一)有明確的業務范圍;
(二)有在業務范圍內進行司法鑒定所必需的儀器、設備;
(三)有在業務范圍內進行司法鑒定所必需的依法通過計量認證或者實驗室認可的檢測實驗室;
(四)每項司法鑒定業務有三名以上鑒定人。
關于會計師事務所從事司法鑒定的資質問題
申請從事司法鑒定業務的個人、法人或者其他組織,由省級人民政府司法行政部門審核,對符合條件的予以登記,編入鑒定人和鑒定機構名冊并公告。
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