論公司法強制性規范與公司章程自由

年4月19日論公司法強制性規范與公司章程自由文檔僅供參考，不當之處，請聯系改正。論公司法強制性規范與公司章程自由公司法規范將影響到公司制定和修改公司章程的“度”。依照規范對公司章程的影響程度強弱、是否允許由當事人締約而改變其內涵和規范的表現形式,

能夠將公司法規范分類為:

強制性規范、補充性規范和賦權性規范。\o"轉到底部注釋[1]"[1]公司法的強制性規范在公司法規范中是最具剛性的,

對公司章程而言自由有限,

但仍有適用的余地。

一公司法強制性規范不可約定排除或變更的特性

公司法中有些規范,

其適用不以當事人意志為轉移,

適用于任何一種情形,

即使當事人作出了不同約定這些規范依然適用,

但法律本身能夠規定一些例外適用的情況。本文稱這些規范為強制性規范,

這些規范具有不能夠經過約定予以排除或變更的特性。根據一般的私法理論,

強制性規范包括以下幾種:

\o"轉到底部注釋[2]"[2]第一種,

規定私法自治以及私法自治行使要件的規范,

如行為能力、意思表示生效的要件以及合法的行為類型（限于對行為類型有強制性規定的情況）

。第二種,

保障交易穩定,

保護第三人之信賴的規范。第三種,為避免產生嚴重的不公平后果或為滿足社會要求而對私法自治予以限制的規范。在私法理論方面,

公司法規范在自治和調整平等主體關系這一點上同民法規范有相似之處,

但不同之處在于公司法不但調整成員之間平等的債法性關系,

還對公司組織框架進行構建,涉及公司經營范圍、公司機構的權限劃分、調整成員與公司之間的關系等。因此,

在涉及對外關系的規范上,

強制性與一般私法規范相同,

即公司法的強制性規范包含了上面提到的第二種和第三種。筆者認為,

對于第一種規范,

公司法要比民法規范更加寬泛,除包含規定私法自治及私法自治行使要件的規范外,

還應包含一些公司組織結構方面的強制性規范,

如股東大會的法定職權、股東大會與董事會之間的法定職權分工、監事會的法定職權、董事對公司的忠誠義務等。這些強制性規范都具有不可約定排除或變更的特性。當然公司章程能夠對法律授權作出的例外規定對法定職權以外的權力予以增加,但這些增加仍不是對強制性規范的偏離,

而是公司據以作出的補充,

因為對法定職權的排除和變更,

如對股東大會權力的減少有可能侵害股東基本權利。

正是由于強制性規范這種剛性,

也產生了另外一個相關的特性,

就是這種規范不論實定法做了多少規定卻較少適用。原因是由于強制性規范這種不可排除或變更的特點,

造成了公司法強制性規范存在重大的缺陷。第一,

強制性規范由于不可排除或變更,

可能會造成社會成本浪費的情況。比如《公司法》第166

條規定的財務會計報告的披露制度。就公司披露財務報告來說,

對保護公司股東、公眾投資者和債權人是必要的,

標準化的效用強制管理就是合理的。可是就公司而言,

按期制定財務會計報告并公告、送交股東查閱是費時費力的事情。如果公司的花費超過其收益,

那這種制度就對公司產生負面影響；

若是某種制度對社會所有公司來說成本超過收益,

那就不符合效率的要求了。第二,

強制性規范在適用中有時并不能按照立法目的、方式和效果運作。一項職工參與的制度設計原意是為職工帶來民主和福利,

但引入這項制度可能會增加公司費用,

公司可能很快會采取其它措施如裁員等作為對策來削減費用。第三,

它能阻礙各方的合意安排。當事人可能會針對公司制定符合本公司需要的、滿足參與者偏好的私人制度性安排。但強制性規范不允許當事人作出靈活的選擇,

不允許各方調整她們運營的環境以滿足不同的私人安排。

二公司法中強制性規范的正當性

既然強制性規范存在重大缺陷,

一些公司法學者又認為公司法規范并不是強制性的,

主張不應該再用這樣的規范來管理公司事務。例如羅伯塔·羅曼諾認為:

“那些被識別為‘強制性的’規范實際上與普通的理解相去甚遠。它們或者容易地——合法地——被規避,

或者由于并沒有急需去背離這些強制性規范,

因而強制性規范施加的只是不受限制的約束”,

\o"轉到底部注釋[3]"[3]各國公司法包括任意性很強的英美法國家的公司法又為何不舍棄？大致有下列理由。

正當性基礎一:

第三人的利益的保護以及效率的考慮。

公司管理者和公司的其它成員在為股東利益和公司利益作出關于公司管理事務的自治安排時,

很可能對她人產生損害,

而且想介入公司參與人之間的自治行為,

對其進行規管、干預和糾正也只能經過強制性規范。例如股份回購會導致公司資產的減少,

除了一些例外的情況,

法律原則上禁止。按照中國《公司法》第143

條,

公司不得收購本公司的股票,

僅在正式減資、與持有本公司股份的其它公司合并、將股份獎勵給本公司職工、股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議要求退回出資的情況適用。立法的意圖就在于,

股票的回購會對公司財務產生有害的影響、可能殃及債權人。交易成本過高的因素也能夠使股份回購規范的強制性正當化。公司進行股份回購需要進行相應的披露,

在一個不存在強制性規范的公司環境中,

這種披露行為是經過公司的個別行為作出的,

在單個的投資者與公司之間進行,各個公司披露的程序和形式都會不同。每天有大量的投資股票和公司披露的行為發生。如果不經過一個統一的規范來管理會造成整個制度效率低下。

正當性基礎二:

為滿足各方面社會要求的公平的考慮。

當立法為滿足公平的目標但卻不能促進公司效率時,

賦權性規范和補充性規范的效力都無能為力。對于賦權性規范來說,

公司能夠任意作出自己的安排,

而完全不必顧及立法的引導。而對補充性規范來說當公司管理者、股東認為法律中的補充性規范無法滿足她們的要求,

對公司和股東利益不利的時候,

她們就會排除對公司法的適用而自行安排。防止這種情況發生的最好的辦法就是制定強制性規范,

直接規范公司的行為。比如國家想經過公司法來改進職工的福利,

一個可能的方案是國家經過公司立法加大職工參與、提高在公司中的決策管理地位,

從而達到使職工受益的目的。如果這樣的方案試圖經過補充性規范采用,

那么管理層和股東都有相應的辦法讓職工放棄參與管理權,

如裁員。但如果采取強制性規范管理層和股東就無法迫使職工放棄行使管理的權利。實際上中國《公司法》第118

條,

以及職工參與比較先進的德國《共同決定法》、《股份法》都是采取強制性規范的方式。

正當性基礎三:

糾正公司參與者由于法律地位上的不平等而作出的選擇。

公司法中的一個很重要的特征就是參與和管理公司事務與成員的資格和地位相關聯。當公司中的某類參與者不能正當地、合理地排除對其不利的某種決定時,

即學者所說的“當人們處于壓力之下,

缺乏商業經驗或在判斷什么樣的安排最合適她們有困難時”,

\o"轉到底部注釋[4]"[4]強制性規范就應適用。在控制股東具有絕對多數表決權可能經過股東大會作出對某一類人有利的決議從而犧牲另外參與者的利益時,或者經過公司章程的修改作出對其有利的安排時,

這種情形也存在。如果支持一種自利決議的是公司的管理者,

那么對與其利益相反一方的排擠、壓制、限制就更加嚴重。管理者能夠利用自己的權力來達到她們特定的目的。如經過控制股東大會召開的時間來取得更多的支持或者更改日期使反對者有較少的時間協調或根本無法參會等。對立法而言,一個可能的解決方法就是將有關法律修訂為強制性的規定。\o"轉到底部注釋[5]"[5]像對某類股份股東不利的決議,

立法就能夠經過強制性規范予以糾正,賦予這類股東對該決議的特別表決權以防止由于法律地位的不平等給其帶來的損害。

三公司章程不得違反強制性規范

公司章程的訂立、修改和根據公司章程的適用就不能偏離強制性規范,

也即不能排除或變更強制性規范。按照前述的強制性規范的特征和存在的正當性基礎,

在公開公司\o"轉到底部注釋[6]"[6]中,

強制性規范主要應包括以下幾類\o"轉到底部注釋[7]"[7]:

第一,

公司和公司機關\o"轉到底部注釋[8]"[8]的設立；第二,

公司機關的職權及之間的職權劃分；

第三,

公司機關行使決策權的條件和保證表決程序公正性的條件；第四,

公司、管理層向股東的信息披露；

第五,

董事、監事、高級管理人員的核心的忠誠義務和注意義務；第六,

會造成公司結構變化的重大的交易事項。\o"轉到底部注釋[9]"[9]在閉鎖公司\o"轉到底部注釋[10]"[10]中,

公司人數較少,

公司股東或者直接參與公司管理,

或者間接監督公司經營。強制性規范主要適用于公司董事、監事、高級管理人員的忠誠義務和注意義務。對于公司機關的職權、權利劃分、對股東資產權的影響等則處于邊緣地位,

要根據具體情況來區分適用。下面經過對有關股東大會和董事會強制性規范的適用來做進一步分析強制性規范與公司章程的關系。

股東大會是股東行使權力的機構。對于公司法中有關股東大會權力規定的強制性規范,公司章程不能對其排除和限制。法律和公司章程都會規定股東大會的權限。按照《公司法》第35

條和第100

條,

股東大會的職權有10項,

這10

項規定的職權的法律規定為強制性規定,

而且比較嚴密,

沒有多少活動空間。另外公司章程能夠擴大股東大會的職權,

其實擴權的條款已屬賦權性的了。因為《公司法》第35

條第11

項采用的是“公司章程規定的其它職權”。可是公司章程也只能在有限的范圍內進行擴權,

不能使股東大會干預公司正常經營,

特別不能規定股東大會決定公司內部管理機構的設置、不能決定聘任或解聘公司經理。

實踐中重要的問題是確定股東大會在公司章程自主權方面的界限。這不但決定著更改管理機構職權的空間,

而且決定公司這一企業形式的靈活性和經營層對臨時出現的問題的適應性。應該存在一定的公司法強制性規范,

不容許多數股東對公司章程內容做出任意決定,

如解聘經理的問題。德國法上如果決定對經理\o"轉到底部注釋[11]"[11]的任免時,

不得解除《有限責任公司法》第47

條第4

款規定的投票禁令。在公司章程對經理解聘問題的限制上來看,經理是因股東的信任,

而由公司董事會根據公司章程的條件聘任的。在經理已得不到多數股東的信任的時候,

公司就能夠立即解聘她。當然如果經理同時也是股東,

她對此也有表決權,

因此她能夠利用其影響力阻止公司經過相關決議。但對經理解聘上的權力限制還在于:

第一,

如果本身為股東的經理被公司章程賦予了經營管理的特殊權利,

如只有經過該經理的同意,

解聘才有效。但非股東經理無法以同樣方式保護自己,

因為股東的多數意見能夠修改章程中保護經理地位的條款,

而經理對此無能為力。于此情形,

經理能夠得到的是債法性的保護。第二,

章程中可能包含對解任權的限制。一般地說,

公司章程都能夠對解聘另行規定,

特別是能夠將解聘權交給監事會。有爭議時,

享有聘任權限的機構有權解聘。章程既能夠逐一列舉特定的解聘原因,

也能夠一般性地規定:

當出現業務上的或者重大的原因時,

能夠解除經理的職務。章程對解任權的限制,

如規定聘為終身經理或任職至某一特定年齡,

就是對解聘權的一種限制。第三,

公司章程對公司經理的解聘的規定不應使經理成為股東專制的對象。這一點對于非股東經理特別重要,因為非股東經理無法經過行使撤銷權撤銷股東會的決議。也有學者認為經理不得不毫無抵抗地接受解聘,

\o"轉到底部注釋[12]"[12]但其實這與經理的機構地位和保護需求不相適應。

同樣,

公司法中有關董事會權力規定的強制性規范,

公司章程不能對其排除和限制。這種強制性也同時表現在股東大會與董事會的權力劃分上,

公司章程不能超越強制性規范設定的界限。比如,

雖然中國《公司法》第47

條和第109

條第4

款經過賦權性規范賦予公司章程對董事會授權的權力,

可是對于董事會超越法律規定改變企業結構的決定,

即使公司章程對此作出了授權,

可是這依然屬于股東大會的職權范圍,

如果董事會越權作出了決議,

那么決議在公司內部關系中是非法的。德國聯邦最高法院就作出過這樣的判例。\o"轉到底部注釋[13]"[13]1982

年2

月25

日的霍爾茨米勒案（

Holzmuller）

中,

一個擁有8

%股份的股東反對公司不經股東大會同意就決定將公司中最有價值的部分分離出去,

并將它轉讓給一個由公司設立并控制的股份兩合公司。公司是根據新修改的章程的規定做出上述決定的。聯邦最高法院作了如下判決:

將公司主要的經營資產轉讓給公司的子公司,

是對公司結構的一種重大調整；盡管公司章程中對董事會已經進行了授權,

可是由于股東的法律地位會因此而受到嚴重的影響,

因此,

董事會不能單獨做出上述決定,

它必須事先征得股東大會的同意。股東大會的權力有強制性規范作為保證,董事會不能侵入股東大會的法定職權,

公司章程不能偏離這一點。

這樣的例子其實還很多,

比如:

章程不能規定公司不設立監事會或監事。不能將公司經營管理權轉讓給監事會。可是有限責任公司章程能夠規定；只有經過監事會的同意,

公司才能夠展開某些特定的業務。根據公司法對董事、監事、高級管理人員忠誠義務的規定,

董事與監事不能泄露其在工作中獲得的機密信息和公司秘密,

特別不能泄露經營秘密和商業秘密。這意味著公司不能經過公司章程來減輕董事和監事所承擔的這種義務；反之,

公司也不能夠經過上述方式規定更嚴格的保密義務。因此如果公司章程規定,

董事在其工作中獲得的所有信息都是商業秘密,

并承擔保密責任,

那么這一規定就是非法的。

四強制性規范適用中的公司章程自由

雖然公司章程不能偏離強制性規范,

不能排除和變更這些規范,

可是公司章程卻能夠對強制性規范起到補充的作用。這些補充作用能夠使強制性規范得到更好的遵照執行。

（一）

公司章程對強制性規范的明晰化

公司章程能夠將公司法規定的強制性規范明確化。如,

中國《公司法》第25

條規定:“公司章程應當載明下列事項:

公司名稱和住所；

公司經營范圍；

公司注冊資本；

股東的姓名或者名稱；

股東的出資方式、出資額和出資時間；

公司的機構及其產生辦法、職權、議事規范；公司法定代表人；

股東會會議認為需要規定的其它事項。股東應當在公司章程上簽名、蓋章。”公司法的規定明顯是一條強制性規定,

公司章程需要遵照法律的要求制定公司章程,

載明法律要求的事項。這樣公司章程文件就將公司法的規定明確化了,

股東和其它公司參與者就能夠經過公司章程的規定了解公司的外框。

（二）

公司章程對強制性規范的明細化

公司章程能夠將法律的強制性規范明細化、具體化。根據中國《公司法》第52

條第1款的規定:

“有限責任公司設監事會,

其成員不得少于三人。股東人數較少或者規模較小的有限責任公司,

能夠設一至二名監事,

不設監事會。”第118

條第1

款也規定,

“股份有限公司設監事會,

其成員不得少于三人。”可見除股東人數較少或者規模較小的有限責任公司外,

監事會的設置是必須的,

公司不能夠不設監事會,

這是關乎公司機關設置的強制性規范,

公司章程不能排除、變更。可是公司能夠經過公司章程將監事會設立具體化,

規定監事會的成員數目,

是由5

人組成、7

人組成還是11

人組成等。另外第52

條第2

款規定:

“監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表,

其中職工代表的比例不得低于三分之一,具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工經過職工代表大會、職工大會或者其它形式民主選舉產生。”第118

條第2

款規定:

“監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表,

其中職工代表的比例不得低于三分之一,

具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工經過職工代表大會、職工大會或者其它形式民主選舉產生。”這也是一條強制性規定,

監事會中應當包含股東代表和職工代表,

這是強制性的要求,

而職工代表比例不得少于三分之一也是強制性規定,

公司章程不能排除。可是公司章程能夠將其具體化,

規定職工代表在監事會中的具體比例。

（三）

公司章程對強制性規范的嚴格化

公司章程還有一項更為重要的作用,

即在符合立法目的的前提下公司章程能夠規定嚴于強制性規范的條款。它在一定程度上能擴展強制性規范。這種對強制性規范的強化作用應當滿足這樣幾個條件:

第一,

同強制性規范設置的目的相符。強制性規范設置的目的之一是為了給股東提供充分的保護,

校正意思自治的弊端。那么,

公司章程能夠設定更嚴格的規定為股東提供更好保護。公司法規定的強制性規范是法律對公司事務要求的強制性標準。在一定程度上也能夠說是一種“最低標準”,

公司章程的規定能夠比強制性的規定更加嚴格,

但應是出于為股東提供更好保護的目的,

而不應為控制股東對公司監督等不正當目的。對強制性規范作出這種補充時應要求說明理由,

最明顯的是公司章程對表決上的多數票原則的嚴格要求。公司法所規定的簡單多數和絕對多數,

是一條強制性規范。股份有限公司、股東大會作出決議必須經出席會議的股東所持表決權過半數經過。（《公司法》第104

條第2

款第1

句）原則上,

公司章程能夠提出更嚴格的要求,

甚至能夠規定一致同意。而對于有限責任公司和股份有限公司、股東大會作出修改公司章程、增加或減少注冊資本的決議、以及公司合并、分立解散或者變更公司形式的決議,

必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二經過。（《公司法》第44

條第2

款第2

句,

第104

條第2

款第2

句）章程只能規定一個比法律規定更高的多數票要求。因為,

在這種情況下,

小股東的利益必須得到更好的特別保護。當然強制性規范的設置還有其它的目的,

如提高交易效率、降低交易成本等。公司章程規定更嚴格的條款時需要與這些設立的目的相符。

第二,

公司章程條款的設定要與強制性規范方向一致。如果在公司章程中,

締約當事人約定的內容比法律規定的基本規則的內容更嚴格,

如規定,

“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東、董事、經理或者本公司的其它個人債務提供擔保。”該約定應是有效的,

因為,

在公司章程條款設定的方向上與